Après leur condamnation par la Jurisprudence, la Loi du 1er Août 2003 a autorisé les assureurs à proposer des contrats en base réclamation (Claim's made), à condition :

• que la police garantisse toute réclamation présentée par la victime pour des faits dommageables survenus antéieurement à l'expiration de la Police,

• et dans un délai d'un minimum de cinq années après celle-ci.

Dans la mesure où l'assuré était précédemment garanti sur la base du "fait dommageable", il peut y avoir cumul d'assurance entre les deux garanties successives.

C'est pourquoi, la loi du 1er Août 2003 à prévu, dans l'article L 121-4 d Code des Assurances :

Lorsqu'un même sinistre est susceptible de mettre en jeu les garanties apportées par plusieurs contrats successifs, la garantie déclenchée par le fait dommageable ayant pris effet postérieurement à la prise d'effet de la loi nº 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière est appelée en priorité, sans qu'il soit fait application des quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 121-4.

Ne resteront donc cumulatifs, que les contrats "fait dommageables" souscrits avant le 3 Novembre 2003, date d'application de la loi du 1er Août 2003, avec des contrats "base réclamation" souscrits ultérieurement.

L'assurance en lignes est un système de coassurance prévoyant l'intervention successive de plusieurs assureurs, après épuisement de leur plafond de garantie respectif.

Il en est ainsi pour des garanties consenties en coassurance et prévoyant l'intervention de l'assureur de deuxième ligne lorsque le plafond de la garantie de l'assureur de première ligne serait atteint :

Cass. Civ. I, 28 Novembre 1995, 93-11003

Il ne s'agit donc pas d'assurances cumulatives au sens de l'article L 121-4 du Code des Assurances, puisqu'il ne peut y avoir d'enrichissement de l'assuré, lequel sait à quel assureur il peut s'adresser.

Elles ne peuvent donc donner lieu à une répartition proportionnelle entre les assureurs.

Il n'existe aucun cumul d'assurance lorsqu'a été souscrit, pour le compte d'une société filiale, une assurance de second rang venant en complément et après épuisement des garanties et franchises des polices souscrites par cette même société pour son propre compte :
Cass. Civ. III, 15 Mars 2006, 04-20228 ; RC et Ass. 2006, 207

A défaut de subsidiarité, notamment lorsque les deux polices garantissent le même risque, dans les mêmes conditions, elles restent cumulatives :

Cass. Civ. II, 9 Juillet 2009, 07-21855 et 07-22071, note H.Groutel "Clauses de subsidiarité de second rang" , RC et Ass. 2009, 304.

Il s'agit d'un mécanisme très fréquent mis en oeuvre dans les programmes d'assurance internationaux, en cas de souscription d'une police par une société mère pour le compte de sa filiale , et celle souscrite par cette filale pour son propre compte, et ce d'autant plus qu'il n'y a pas alors identité de souscripteur.

Il résulte de l'article L 121-4 du Code des Assurances que :

Celui qui est assuré auprès de plusieurs assureurs par plusieurs polices, pour un même intérêt, contre un même risque, doit donner immédiatement à chaque assureur connaissance des autres assureurs.

L'assuré doit, lors de cette communication, faire connaître le nom de l'assureur avec lequel une autre assurance a été contractée et indiquer la somme assurée.

Cette information doit être faite au nouvel assureur, comme à l'ancien.

L'assurance étant régie par le principe indemnitaire, on ne voit pas ce qui pourrait pousser un assuré à souscrire, en connaissance de cause plusieurs polices pour le même risque, ce qui ne peut qu'aggraver inutilement la charge des primes.

Le cumul d'assurance est donc souvent le fruit d'une négligence ou d'une mauvaise gestion de l'assuré qui connaît mal le contenu des garanties déjà souscrites:

Exemples :

• Société mère qui assure ses filiales, lesquelles sont totalement et partiellement assurées par ailleurs.
• Père de famille qui assure l'appartement de son fils étudiant qui l'assure de son côté.
• Propriétaire d'une marchandise transportée qui l'assure, alors que celle-ci a déjà été assurée à son profit par le transporteur.
  
• Bénéficiaire d'une assurance pour compte, qui ignore la garantie souscrite par un tiers à son profit.

C'est pourquoi il est très rare, en pratique, que l'assuré déclare ses assurances cumulatives.

Néanmoins, il pourra y avoir assurance cumulative lorsqu'un assuré souscrit un nouveau contrat d'assurance, alors qu'il ne peut résilier son ancien contrat non encore venu à échéance, et dans ce cas, il semble bien qu'il doive informer son nouvel assureur de la survivance, au moins temporaire, du contrat ancien.

Toutefois, le cumul d'assurance, pourrait également être utilisé comme un moyen de tenter d'obtenir plusieurs fois l'indemnité pour un même sinistre.

Quand plusieurs assurances contre un même risque sont contractées de manière dolosive ou frauduleuse, les sanctions prévues à l'article L 121-3 (surassurance), premier alinéa, sont applicables :

- à savoir nullité et dommages intérêts.

En pratique, la mauvaise foi sera prouvée lorsque l'assuré aura déclaré le sinistre à plusieurs assureurs, en réclamant à chacun d'eux la totalité de l'indemnité, sans en informer les autres.

Là encore, les assureurs pourront invoquer cette mauvaise foi, lorsque l'intention de réaliser un profit illicite sera établie.

Mais les assureurs peuvent rester dans l'ignorance du règlement du sinistre par d'autres assureurs...

1 - Libre choix de l'assuré
2 - Contribution de chacun des assureurs
3 - Recours entre assureurs en cas d'assurances multiples non cumulatives

Désormais, l'article L 121-4 dispose que :

Quand elles sont contractées sans fraude, chacune d'elles produit ses effets dans les limites des garanties du contrat et dans le respect des dispositions de l'article L 121-1, quelle que soit la date à laquelle l'assurance aura été souscrite.

Dans ces limites, le bénéficiaire du contrat peut obtenir l'indemnisation de ses dommages en s'adressant à l'assureur de son choix.

Le fait que l'assuré ne s'adresse qu'à un seul assureur laisse en principe présumer sa bonne foi, sauf dans le cas où un autre assureur aurait pu lui opposer une compensation de prime.

S'il s'adresse à plusieurs, il doit l'indiquer à chacun.

Selon le dernier alinéa de l'article L 121-4 du Code des Assurances :

Dans les rapports entre assureurs, la contribution de chacun d'eux est déterminée en appliquant au montant du dommage le rapport existant entre l'indemnité qu'il aurait versée s'il avait été seul et le montant cumulé des indemnités qui auraient été à la charge de chaque assureur s'il avait été seul.

Dans les rapports entre assureurs, la contribution de chacun d'eux est déterminée en proportion du montant de leur garantie.

Depuis l'arrêt du 21 Novembre 2000, la Jurisprudence estime que des Polices ne peuvent être cumulatives, au sens de l'article L 121-4 du Code des Assurances, que si elles ont été souscrites par le même souscripteur :

Cass. Civ. I, 21 novembre 2000, 98-11891

Dans la mesure où il existe deux polices n'ayant pas le même souscripteur, elles n'ont aucun caractère cumulatif, de sorte que les dispositions du cinquième alinéa de l'article L 121-4, relatives au recours entre assureurs, ne sont en principe pas applicables.

Il s'agit donc d'assurances multiples qui recouvrent toutes les hypothèses dans lesquelles un même risque se trouve garanti par plusieurs contrats d'assurances, auprès d'un même assureur ou, plus souvent, d'assureurs différents.

Celles-ci sont donc soumises au principe indemnitaire de l'article L 121-1, lequel est d'ordre public, et s'oppose à ce que l'assuré perçoive une indemnisation supérieure au préjudice effectif.

On peut, par exemple, envisager le cas d'un propriétaire qui souscrit une garantie d'assurance de dommages auprès d'un assureur, destiné à garantir le bien loué contre le risque d'incendie.

De son côté, son locataire peut avoir souscrit une garantie d'assurance pour le compte de son propriétaire, destinée à garantir le même risque, sachant que, dans ce cas, une telle assurance a pour effet de garantir la responsabilité de l'assuré, du fait de l'incendie.

Il ne fait aucun doute que le propriétaire, qui dispose d'une double garantie d'assurance, peut s'adresser à l'assureur de son choix, mais ne pourra recevoir qu'une seule et unique indemnisation correspondant au montant de son dommage.

S'il s'adresse à son propre assureur, celui-ci sera contractuellement obligé de garantir le sinistre.

Toutefois, dans le cadre de sa subrogation légale l'assureur du propriétaire a la possibilité de se retourner contre l'assureur du locataire responsable, dans le cadre de sa garantie responsabilité civile, pour obtenir le remboursement de la totalité de l'indemnité versée.

De son côté, le propriétaire, en sa qualité de tiers lésé, peut également demander la totalité de l'indemnisation à l'assureur du locataire, lequel devra s'exécuter.

On peut alors estimer que les obligations entre les deux assureurs ont été contractées "solidairement".

Selon l'article 1313 du Code Civil, la solidarité entre les débiteurs oblige chacun d'eux à toute la dette. Le paiement fait par l'un d'eux les libère tous envers le créancier. Le créancier peut demander le paiement au débiteur solidaire de son choix. Les poursuites exercées contre l'un des débiteurs solidaires n'empêchent pas le créancier d'en exercer de pareilles contre les autres.

L'Article 1317 dispose que, entre eux, les codébiteurs solidaires ne contribuent à la dette que chacun pour sa part et que celui qui a payé au-delà de sa part dispose d'un recours contre les autres à proportion de leur propre part.

Saisis d'un recours en garantie de la part d'un des co-obligés, le Juge est donc tenu de statuer sur la contribution à la dette de chacun des co-obligés condamné in solidum :

Cass. Civ. III, 28 Mai 2008, 06-20403 ; Dalloz 2008, 1622, Obs. Rouquet.

Cette solution est conforme à celle de l'article 1303 du Code Civil, prohibant l'enrichissement injustifié d'un assureur ayant perçu des primes sans en assumer la contrepartie.

En l'espèce, l'assureur qui aura dû régler le sinistre, pourra demander à l'autre le remboursement de la moitié, si les garanties sont équivalentes :

Cass. Civ., 7 Juin 1977, 76-10143, Bull. Civ. I, 266 - Cass. Civ., I, 12 novembre 1987, 85-17383 ; Bull. Civ. I, 290

Il en résulte qu'en définitive, la solution sera identique à celle existant en matière d'assurances cumulatives, et que les deux assureurs devront participer, en fonction de leurs engagements réciproques, à l'indemnisation du sinistre.

I - Sous-assurance
II - Découverts et franchise
III - Compensation avec les primes dues

A - Principe : Application de la règle proportionnelle de capitaux
B - Possibilité de Conventions contraires

Dès lors, il n'y a pas lieu à application de la sanction de la règle proportionnelle de taux de prime (L 113-9) , qui ne concerne que la fausse déclaration du risque, en l'absence de mauvaise foi du souscripteur.

La sous-assurance peut également être le fruit d'une erreur dans la déclaration de la valeur du risque assuré, ou d'une augmentation de cette valeur avec le temps, sans que l'assuré ait pensé à adapter le montant de ses garanties en conséquence.

L'article L 121-5 du Code des Assurances dispose que:

S'il résulte des estimations que la valeur de la chose assurée excède au jour du sinistre la somme garantie, l'assuré est considéré comme restant son propre assureur pour l'excédent, et supporte, en conséquence, une part proportionnelle du dommage, sauf convention contraire.

C'est à la date du sinistre qu'il convient d'apprécier la valeur du bien assuré.

L'application de la règle proportionnelle de capitaux (ou d'assiette de prime) se fera selon la formule suivante :

1 - Exemple en cas de sinistre total :

ex: Si le bien a une valeur de 15.000 E, mais qu'il ait été déclaré pour une valeur de 10.000 E, la garantie de l'assureur est limitée à la somme assurée de 10.000 E.

2 - Exemple en cas de sinistre partiel :

Ex. : Dans l'exemple précédent, si le bien n'a été détruit qu'à concurrence de moitié, le dommage est de 7.500 E.

1 - Clause de reports d'excédents
2 - Clause de tolérance
3 - Clause d'indexation ou de risque variable
4 - Assurance au premier risque
5 - Assurance à risques et primes variables

L'application de la règle proportionnelle est souvent ressentie comme une sanction par l'assuré qui se voit insuffisamment garanti.

Le principe indemnitaire n'étant pas affecté par cette règle, il est possible d'apporter dans le contrat divers aménagements permettant d'éviter les effets de la sous assurance:

Si plusieurs sinistres successifs surviennent, les assureurs utilisent souvent la possibilité de résiliation après sinistre (art. R 113-10 Code des Assurances).

Il peuvent également convenir d'une clause dite de "reconstitution de prime" aux termes de laquelle, si le total des indemnités payées en une seule année d'assurance ne saurait excéder la somme assurée, l'assuré peut conserver la garantie initiale en payant une prime complémentaire.

Enfin, dans l'assurance au premier risque absolu la prime peut n'être fixée que d'après le simple capital garanti, sans déclaration d'existences, avec abandon de la règle proportionnelle de capitaux.

(Toutefois, la sanction des article L 113-8 et 113-9 demeure).

Il résulte de l'article L 121-1 du Code des Assurances que l'assuré peut rester obligatoirement son propre assureur pour une somme ou une quotité déterminée, ou qu'il supporte une déduction fixée d'avance sur l'indemnité du sinistre.

A - Découvert obligatoire
B - Franchises

Ex.: En matière d'assurance de la responsabilité décennale des constructeurs, la réglementation des assurances oblige l'assuré à conserver à sa charge une partie de l'indemnité dont le montant est fixé aux conditions particulières (Annexe I à l'a. 243-1 du Code des Assurances).

Toutefois, dans ce dernier cas, le texte précise que ce découvert n'est pas opposable aux tiers bénéficiaires.

Aux termes des articles 1347 et suivants du Code Civil, :

La compensation est l'extinction simultanée d'obligations réciproques entre deux personnes.

Elle s'opère, sous réserve d'être invoquée, à due concurrence, à la date où ses conditions se trouvent réunies. .

C'est ainsi que la jurisprudence admet que l'assureur puisse compenser les indemnités dont il est redevable avec les primes qui lui restent dues par l'assuré.

La jurisprudence admettait également que cette compensation soit opposable à tous les bénéficiaires, y compris les tiers victimes exerçant l'action directe.

2.

Toutefois, dans un arrêt de principe du 31 mars 1993, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a opéré un revirement de jurisprudence, en affirmant que :

L'assureur de responsabilité ne peut déduire de l'indemnité due à la victime le montant des primes échues à la date du sinistre et non réglées.

Cass. Civ. I, 31 mars 1993, 91-13637 ; RGAT 1993, R.C. et Ass. 1993, chr. N°18

En effet, la victime n'est pas personnellement débitrice de l'assureur.

Cass. Civ. I, 28 avril 1993, 90-17727 ; Bull. Civ. I, n°148, p.99

Après avoir procédé à une analyse concrète de l'impact qu'a pu avoir la suspension de l'indemnisation sur la perte de chance d'une possibilité de redressement d'une société assurée, le Juge peut, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de l'étendue du préjudice subi, condamner l'assureur à lui payer des dommages et intérêt distincts des seuls intérêts moratoires, sur le fondement de l'article 1231-6, al.3, du Code Civil, en cas de mauvaise foi :

Cass. Civ. II, 1er Juin 2011, 28 Avril 2011, 10-15181 ; RGDA 2012, p.46, note A. Pélissier

L'abus du droit de l'assureur de se défendre en justice, après avoir refusé d'exécuter son contrat, n'est susceptible d'engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1240 du Code Civil, que si son comportement fautif est caractérisé :

Cass. Civ. II, 30 juin 2004, 02-19758 ; R.C. et Ass. 2004, n°282 et 314.

L'assureur devra donc toujours avoir une "bonne raison" pour différer son réglement. Celle-ci peut résulter d'investigations de son Expert laissant présager que la garantie n'est pas due, notamment si le caractère volontaire du sinistre est évoqué. Toutefois, l'assureur ne peut se faire justice lui-même, et a intérêt à solliciter sans attendre une mesure d'expertise judiciaire, sur le fondement de l'article 145 du Code de Procédure Civil, afin de démontrer sa "bonne foi".

Section I - Subrogation légale de l'article L 121-12 du Code des Assurances

Section II - La subrogation de droit commun dans les droits de la victime

La subrogation légale découle du principe indemnitaire d'ordre public de l'article L.121-1 du Code des Assurances, qui s'oppose à ce que le contrat d'assurance puisse être une source d'enrichissement par l'assuré lésé, dans la mesure où il serait en droit de réclamer son indemnisation à la fois à son assureur de dommage, en exécution du contrat, et à l'auteur du dommage, selon les règles de la responsabilité. C'est pourquoi, l'article L 121-12 du Code des Assurances confère d'office à l'assureur de dommage qui a payé l'indemnité mise à sa charge par son contrat d'assurance, l'exercice de son recours subrogatoire à l'encontre du véritable responsable de son dommage, et de l'assureur de ce dernier :

A noter toutefois, que l'article L 121-12 du Code des Assurances ne fait pas partie des dispositions qui ne peuvent être modifiées par convention visées limitativement à l'article L 111-2. Les parties peuvent donc y renoncer.

Ce recours subrogatoire peut être exercé contre toute personne responsable, y compris l'Etat.

Cass. Civ. II, 12 mai 2010, 08-21966 ; RGDA 2010, 696, note S. Abravanel-Joly

Cette possibilité de recours, jouera d'ailleurs un rôle dans la détermination de la prime, puisque, dans certains cas, l'assureur pourra récupérer tout ou partie de l'indemnité versée du fait du sinistre.

C'est ainsi que, par exemple, lorsqu'il aura indemnisé son assuré :

• l'assureur incendie, exercera son recours contre l'incendiaire éventuel
• l'assureur dégât des eaux l'exercera son recours contre le véritable auteur du dommage (le voisin du dessus, ou le syndicat des copropriétaire responsable des parties communes ...)
• l'assureur dommages-ouvrage, qui, après avoir préfinancé la réfection de l'ouvrage de l'ouvrage, se retournera contre les constructeurs responsables, ainsi que de leurs assureurs.

Dans ces cas, l'assureur devra pouvoir agir en qualité de subrogé dans les droits et actions de son assuré, lequel peut d'ailleurs être considéré comme la victime du dommage.

Ce recours devra également être possible également en matière d'assurance de responsabilité, lorsque l'assuré disposait lui-même d'un recours contre le véritable responsable.

C'est ainsi que, par exemple :

• L'assureur d'un revendeur, tenu d'indemniser un acheteur au titre de sa garantie R.C. après livraison, peut envisager un recours contre le fabricant à l'origine du vice caché ou du défaut de sécurité à l'origine du dommage.

• L'assureur de responsabilité automobile d'un véhicule impliqué dans un accident de la circulation, tenu d'indemniser une victime, qui pourra exercer un recours contre le coauteur fautif de l'accident.

L'assureur de responsabilité, qui a désinteressé une victime, peut avoir intérêt à se prévaloir des droits et actions de la victime, plutôt que de ceux de son assuré :

• afin d'échapper à une clause de renonciation à recours dont bénéficierait contractuellement le véritable auteur du dommage, à l'égard de l'assuré

• de manière à pouvoir exercer l'action directe de l'article L 124-3 du Code des Assurances, à l'égard de l'assureur du véritable responsable, laquelle est réservée au profit exclusif de la victime.

L'assureur de dommage, y compris celui de la victime, pourra, selon les cas, et selon son intérèt, invoquer la subrogation dans les droits de l'assuré qui lui est reconnu par le Code des Assurances, ou dans ceux de la victime, sur le fondement du droit commun :

Cass. Civ. II, 8 Juillet 2010, 09-69202 ; RGDA 2010, 1038, note A. Pélissier.

Toutefois, les Juridictions Administratives considèrent que "si la subrogation investit le subrogé de tous les droits et actions du subrogeant, le subrogé ne saurait exercer ces droits et actions qu'à la condition que le subrogeant ne les ait pas lui-même déjà exercés" :

CAA Bordeaux, 16 Octobre 2001, n°99BX01093.

L'assureur qui a désintéressé la victime, et qui entend exercer son recours devant la juridiction administrative contre le véritable auteur du dommage, devra donc être prudent et prendre soin d'invoquer la subrogation légale dans les droits de son assuré, plutôt que la subrogation conventionnelle dans les droits de la victime, dans la mesure où cette victime aurait déjà exercé un recours contre ce même responsable.

En revanche, l'assureur de personne, dont la prestation a un caractère forfaitaire est expressément dépourvu de toute subrogation, sauf si cette prestation a un caractère indemnitaire :

Article L 131-2 Code des Assurances :

Dans l'assurance de personnes, l'assureur, après paiement de la somme assurée, ne peut être subrogé aux droits du contractant ou du bénéficiaire contre des tiers à l'aison du sinistre.

Toutefois, dans les contrats garantissant l'indemnisation des préjudices résultant d'une atteinte à la personne, l'assureur peut être subrogé dans les droits du conractant ou des ayants droit contre le tiers responsable, pour le remboursement des prestations à caractère indemnitaire prévues au contrat.

Voir : C.Charbonneau et L.Lefebvre "Le recours subrogatoire conféré à l'assureur de personnes à l'encontre par l'effet de la loi", Revue Lamy Droit Civil, Février 2008, p.13, n°2846 ; H.Margeat, RGAT, 1993, 251.

Enfin, il résulte de l'article 1346-3 du Code Civil que La subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie ; en ce cas, il peut exercer ses droits, pour ce qui lui reste dû, par préférence à celui dont il n'a reçu qu'un paiement partiel :

Cass. Civ. I, 27 Février 2007, 04-12414 ; RC et Ass. 2007, Com. 171

I - Subrogation dans les droits de l'assuré
II - Les conditions de la subrogation légale
III - Les effets de la subrogation légale

Compte tenu du principe indemnitaire d'ordre public de l'article L 121-1 du Code des Assurances, l'assuré ne pourrait cumuler le bénéfice de l'indemnité d'assurance, et d'une créance de responsabilité à l'encontre du tiers responsable.

Par ailleurs, il est équitable que le véritable auteur du dommage, ou son assureur, n'échappe pas à son obligation d'indemnisation dont il doit conserver la charge finale.

C'est pourquoi, bien que l'assureur ait perçu des primes en contrepartie de son obligation de garantie, la loi de 1930 a reconnu à l'assureur une subrogation dans les droits de son assuré qu'il a indemnisé, afin de lui permettre, et à lui seul, de recourir contre le tiers responsable.

L'assureur ne peut recourir personnellement contre l'auteur du dommage puisqu'il ne subit, en principe, aucun préjudice du fait de devoir indemniser son assuré. En effet, cette prestation trouve sa cause dans le contrat d'assurance, et sa contrepartie dans la perception des primes.

C'est pourquoi, très tôt, les polices avaient inséré des clauses de subrogation conventionnelles au profit de l'assureur après paiement de l'indemnité.

La loi de 1930 a consacré cette pratique, et il résulte de l'article L 121-12 du Code des Assurances que :

l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur.

La subrogation de L. 121-12 du code des assurances peut donc bénéficier à l'assureur dès lors que son assuré n'est pas le seul auteur du dommage :

Cass. Com., 29 septembre 2015, 14-14533 14-14953 ; RGDA 2015, 547, note A.Pélissier

A - Le paiement préalable de l'indemnité
B - L'indemnité doit être payée en vertu d'une obligation née du contrat d'assurance
C - La subrogation est limitée au montant de l'indemnité payée

Le recours subrogatoire de l'assureur sera alors, en principe, irrecevable sur le fondement de l'article L 121-12 du Code des Assurances.

En effet, pour se prévaloir de la subrogation légale de l'article L 121-12 du Code des Assurances dans les droits de son assuré, l'assureur doit établir que son paiement a été effectué en exécution de sa police.

A défaut, le tiers responsable peut contester la recevabilité du recours introduit contre lui, même si la garantie a été estimée aquise par une convention entre cet assureur et l'asssuré :

Cass. Com., 16 décembre 2014, 13-23342 ; RGDA 03 février 2015 n° 2, P. 89, note A.Pélissier ; RC et Ass. 2015, Com. 108, note H.Groutel ; RGDA 2015, 89, note A.Pélissier ; S.Abravanel-Jolly : "Recevabilité du recours subrogatoire de l’assureur de choses contre le responsable et son assureur : qualité du responsable pour contester" : www.actuassurance.com, revue 39, janvier 2015 - Cass. Civ. I, 18 février 2003, 00-10380 ; RGDA 2003, p.477, note F. Vincent.

C'est pourquoi, en cas de contestation sur la recevabilité de son recours subrogatoire, il appartient à l'assureur de produire intégralement son contrat d'assurance, dans lequel figure son obligation de paiement :

Cass. Civ. I, 23 septembre 2003, 01-13.924 ; RGDA 2004, p.412, note J.Kullmann.

En vertu de l'article 1346-3 du Code Civil et de l'adage "on ne subroge pas contre soi même", on doit admettre que l'assuré doit être payé par préférence à l'assureur qui lui a promis sa garantie, en cas de d'insolvabilité partielle de l'auteur du dommage.

A - L'assureur subrogé exerce l'action en responsabilité de l'assuré
B - L'assureur est déchargé de son obligation de garantie en cas de perte de son recours subrogatoire du fait de l'assuré
C - La subrogation ne joue pas contre certaines personnes

Voir note Carlot : "Intervention de l'assureur au pénal"

4.

Si ce tiers responsable indemnise ultérieurement l'assuré, l'assureur se trouve dépourvu de sa subrogation à son encontre. Il ne peut donc que réclamer à son assuré le remboursement de l'indemnité qu'il lui a versée.

5.

La Cour de Cassation avait estimé que les intérêts moratoires que pouvait exiger l'assureur subrogé à l'encontre du tiers responsable, couraient à compter de la régularisation de la quittance subrogatoire :

Cass. Ass. Plèn. 7 Février 1986, 84-15189 ; RGAT 1988, p.340, note J.Bigot; D.1986, jur., p.293,note A.Bénabent; D.1987,som. P.185, obs. H.Groutel - Cass. Civ. I, 26 Février 1991, 88-10189 ; RGAT 1991, p.315, note R.Maurice - Cass. Com., 21 Février 1995, 93-11159 ; RGAT 1995, p.320, note F.Vincent.

Cette solution, difficilement justifiable sur le plan juridique, avait l'intérêt de pousser les assureurs à payer rapidement...

Après avoir condamné à des amendes civiles, les auteurs de pourvois contre cette solution, la Cour de Cassation a opéré un revirement de jurisprudence, en estimant qu'il résulte de l'actuel article 1231-6 1153 du Code Civil que le point de départ des intérêts moratoire ne peut courir qu'à compter de la mise en demeure :

Cass. Civ. I, 7 mai 2002, 99-13.458 ; Dalloz 2002, I.R. 1729 - Cass. Civ. III, 24 Janvier 2007, 06-13028 - 06-14253 ; Dalloz 2007, Chr. p.1299

Article L 121-12, 2e al. Code Assurances :

L'assureur peut être déchargé, en tout ou partie, de sa responsabilité à l'égard de l'assuré, quand la subrogation ne peut plus par le fait de l'assuré, s'opérer en faveur de l'assureur.

Si, par son fait, l'assuré ne permet pas à la subrogation de s'opérer au profit de son assureur, celui ci se trouve déchargé, par le deuxième alinéa de l'article L 121-12 du Code des Assurances, de toute obligation de garantie.

Ce sera le cas en cas de remise de dette, ou de renonciation de l'assuré à son action en responsabilité, sauf s'il s'agit d'une renonciation à recours convenue entre l'assuré et le tiers antérieurement à la souscription du contrat.

Ce sera également le cas si l'assuré, par son fait, laisse s'éteindre par prescription l'action en responsabilité dont il disposait à l'égard du véritable responsable des dommages.

Cette hypothèse se rencontrera fréquemment en matière de transport, où la prescription est très courte:

Ainsi, si l'assuré omet de prendre des réserves sur la lettre de voiture ou n'interrompt pas le délai de prescription annale, privant ainsi l'assureur de sa possibilité de recours, il ne pourra demander à celui-ci le paiement de l'indemnité correspondant au sinistre :

Le fait qu'un assuré puisse utilement déclarer un sinistre dans les deux ans de sa révélation ne le dispense pas de respecter l'obligation de diligence que sanctionne l'article L. 121-12 du code des assurances, de sorte que si le retard apporté dans sa déclaration de sinistre, interdit à l'assureur (dommages-ouvrage( d'exercer un recours à l'encontre des constructeurs et de leurs assureurs, toute action à leur encontre étant forclose faute de dénonciation des désordres dans le délai décennal, l'assureur peut opposer l'exception de subrogation à son assuré.

Cass Civ. III, 28 février 2018, 17-10010 ; L'Argus de l'Assurance 16Mars 2018, note A.Darcel

Rappelons qu'en vertu de l'article 2314 du Code Civil , la caution est déchargée,lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution.

1 - Subrogation contre l'auteur du dommage
2 - Immunité de certaines personnes

Cass. Civ. I, 19 Janvier 1994, 91-21631 ; D.1994, p.144 ; RGAT 1994, p.527, note L.Mayaux.

L'alinéa 3 de l'a. L 121-12 du Code des Assurances dispose que :

l'assureur n'a aucun recours contre les enfants, descendants, ascendants, allés en ligne directe, préposés, employés, ouvriers ou domestiques, et généralement tout personne vivant habituellement au foyer de l'assuré, sauf le cas de malveillance commise par une de ces personnes.

Il s'agit d'une disposition d'ordre public, qui semble applicable également à la subrogation conventionnelle.

En effet, l'assuré est le plus souvent civilement responsable de ces personnes, et il ne faut pas que l'assureur prive d'effet la garantie en agissant contre celle ci :

L'article L 121-2 du Code des Assurances dispose d'ailleurs que l'assureur est garant des pertes et dommages causés par des personnes dont l'assuré est civilement responsable.

Ces règles sont d'ordre public, mais les parties au contrat ont la possibilité de prévoir une clause selon laquelle l'assureur garantit non seulement les biens de l'assuré, mais également la responsabilité éventuelle d'un tiers qui peut les endommager, en renonçant à exercer contre lui son recours subrogatoire.

2.

Cette règle ne joue pas en cas de malveillance des personnes visées. Toutefois, l'assureur ne peut alors conserver son recours que contre l'auteur de cette malveillance, mais non contre l'assuré qui peut en être civilement responsable.

C'est ainsi que l'assureur d'un propriétaire ou d'un locataire peut s'interdire, dans le contrat d'assurance, de recourir contre son locataire ou son propriétaire, et de leur assureur.

3.

Enfin, à la suite d'un revirement de Jurisprudence, cette immunité est personnelle et ne bénéficie qu'aux personnes visées par le texte et ne fait pas obstacle à l'exercice, par l'assureur, qui a indemnisé la victime de son recours subrogatoire contre l'assureur de responsabilité de l'une de ces personnes :

Cass. Civ. I, 12 Juillet 2007, 06-12624 ; Dalloz 2007, 2908, Note S.Porchy-Simon : "La portée de l'immunité civile du préposé à la lumière des recours entre assureurs" - Cass. Civ. I, 8 Décembre 1993, 90-18148 ; RGAT 1994, p. 120, note F.Vincent - Resp. Civ. et ass. 1994, chr. n°3 - D.1994, jur. p.235, note B.Beignier.

4.

La stipulation selon laquelle des assurés conservent la qualité de tiers entre eux n'a aucune incidence sur leur qualité d'assuré pour compte, envers lesquels l'assuré ne peut exercer aucun recours :

Cass. Civ. II, 7 Juillet 2011, 10-21958 ; RGDA 2012, p.53,note A. Pélissier.

I - La subrogation de plein droit de l'article 1346 du Code Civil
II - La subrogation conventionnelle de l'article 1346-1 du Code Civil

En effet, il résulte de l'article 1346 du Code Civil que :

La subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui, y ayant un intérêt légitime, paie dès lors que son paiement libère envers le créancier celui sur qui doit peser la charge définitive de tout ou partie de la dette.

L'assuré qui est contraint de désintéresser son assuré à la suite d'un dommage qui lui est causé par un tiers responsable, pourrait invoquer les règles de l'article 1346, pour fonder son recours, sans que cela lui apporte d'avantage particulier par rapport à sa subrogation "légale".

En revanche, il peut être intéressant pour lui d'invoquer cette subrogation "de plein droit" dans les droits de la victime qu'il a désintéressée, et non la subrogation légale dans les droits de son assuré.

La seule condition, est que l'assureur justifie d'un "intérêt légitime" en payant en vertu de son contrat d'assurance, qu'il devra donc produire en Justice, en cas de contestation.

L'assureur devra être très prudent dans ses règlements fait à titre "commercial", sans y être tenu par son contrat, en exigeant de se faire subroger conventionnellement dans les droits du bénéficiaire de l'indemnité.

En effet, celui qui, sans être subrogé, acquitte une dette dont il sait n'être pas tenu et qui ne démontre pas que la cause dont procédait ce paiement impliquait l'obligation du débiteur de lui rembourser la somme ainsi versée, ne peut ni agir à cette fin, ni se prévaloir d'un dommage juridiquement réparable :

Cass. Civ. I, 30 mars 2004, 01-11355 ; V.Forray : "Paiement pour autrui et responsabilité. Quel recours, quel dommage ?" Revue Lamy Droit Civil, Avril 2005 - Voir également : Cass. Civ. II, 6 Octobre 2011, 10-20193 ; Tribune de l'Assurance, Décembre 2011, p.53

Toutefois, ces mode de subrogations ne font pas obstacle à ce que l'assureur se fasse subroger conventionnellement dans les droits de l'assuré ou du tiers victime qu'il désintéresse, sur le fondement de l'actuel article 1346-1 du Code Civil, selon lequel :

La subrogation conventionnelle s'opère à l'initiative du créancier lorsque celui-ci, recevant son paiement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits contre le débiteur.

Cette subrogation doit être expresse.

Elle doit être consentie en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. La concomitance de la subrogation et du paiement peut être prouvée par tous moyens.

Cass. Civ. I, 29 avril 2003, 00-13861 ; RGDA 2003, p.479, note F. Vincent.

L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance dispose contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur, non seulement de la subrogation légale de l'article L. 121-12 du code des assurances, mais aussi du droit d'invoquer la subrogation conventionnelle dans les droits de son assuré, prévue par l'article 1250 du code civil, résultant de la volonté expresse de ce dernier, manifestée concomitamment ou antérieurement au paiement reçu de l'assureur, sans avoir à établir que ce règlement a été fait en exécution de son obligation contractuelle de garantie : Cass. civ. II, 17 novembre 2016, 15-25409 ; RC et Ass. 2017, Com.61, note HG - Cass. Civ. I, 2 juin 1987, n°85-17379 ; RGAT 1987, p.408, note J.Bigot - Cass. Civ. I, 10 mai 1989, n°87-15694 ; RGAT 1989, p.559, note J.Bigot.

Pour se faire subroger conventionnellement dans les droits de la personne qu'il indemnise, l'assureur devra donc respecter les conditions strictement prévues par l'article 1346-1 du Code Civil, à savoir :

• subrogation expresse du bénéficiaire dans une "quittance subrogatoire",
• faite en même temps que le paiement, à moins que, dans un acte antérieur, le subrogeant n'ait manifesté la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement. L'assureur pourra donc faire régulariser par son assuré, ou le bénéficiaire ou la victime indemnisée, une quittance subrogatoire, établie à la date du paiement de l'indemnité, et le subrogeant expressément dans ses droits.

  La condition de concomitance de la subrogation au paiement exigée par l'actuel article 1246-1 du code civil peut être remplie lorsque le subrogeant a manifesté expressément, fût-ce dans un document antérieur, sa volonté de subroger son cocontractant dans ses créances à l'instant même du paiement :

  Cass. Com., 3 Mars 1992, 90-17249, RGAT 1993, p.295, note P.Rémy.

  En revanche, après le paiement, la subrogation est impossible en raison de l'effet extinctif de celui-ci, la condition de concomitance ne pouvant plusq être remplie :

  Cass. Civ. I, 28 Mai 2008, 07-13437.

  Cette subrogation conventionnelle n'a pas de caractère automatique et dépend donc de l'accord du bénéficiaire de l'indemnité, lequel n'est en principe pas obligé de la consentir. Mais l'assureur ne sera alors privé de subrogation légale que si son paiement est fait au delà des obligations mises à sa charge par son contrat d'assurance.

  En revanche, dans la mesure où l'assureur est tenu in solidum avec son assuré à indemniser un bénéficiaire, l'article 1346 du Code Civil, l'investit automatiquement d'une subrogation "de plein droit", dans les droits du créancier, à concurrence du montant de l'indemnité versée.

  Enfin, selon l'article 1252-3 du Code Civil, la subrogation est à la mesure du paiement et elle ne peut nuire au créancier lorsqu'il n'a été payé qu'en partie :

  Cass. Civ. I, 21 Février 2006, 04-15651 ; Dalloz 2006, Jur. 1873, note I.Gallmeister - P.Casson : "Du concours de l'assuré et de l'assureur subrogé", Dalloz 2015, Chronique p.91

  la subrogation ne pouvant nuire au créancier lorsqu'il n'a été indemnisé qu'en partie, l'assuré peut exercer ses droits contre le responsable de son dommage, pour ce qui lui reste dû, par préférence à son assureur dont il n'a reçu qu'un payement partiel :

  Cass. Civ. I, 27 Février 2007, 04-12414 ; Dalloz 2007, 799.

  La créance de l'assureur dont le recouvrement est poursuivi par subrogation dans le droit d'action de la victime n'est pas indemnitaire, et se borne au paiement d'une somme d'argent.

  Dès lors, les intérêts ne lui sont dus qu'à compter de la mise en demeure du débiteur :

  Cass. Com., 15 Septembre 2009, 08-16504 ; RC et Ass. 2009, Com. 374, note - Cass. Com., 5 Décembre 2006, 04-18621 ; Dalloz 2007, Act. p.82, note J.Speroni - Cass. Civ. II, 7 mai 2002, 99-13458 ; RGDA 2002, 711, note L.Mayaux

  A noter qu'une partie assignée en justice est en droit d'en appeler une autre en garantie des condamnations qui pourraient être prononcées contre elle, une telle action ne supposant pas que l'appelant en garantie ait déjà indemnisé le demandeur initial tandis qu'est recevable l'action engagée par l'assureur avant l'expiration du délai de forclusion décennale, bien qu'il n'ait pas eu, au moment de la délivrance de son assignation, la qualité de subrogé dans les droits de son assuré dès lors qu'il a payé l'indemnité due à ce dernier avant que le juge du fond n'ait statué : Cass. Civ., III, 7 avr. 2015, 14-12212 ; RGDA 2015, 293, note JP Karila.