TITRE I
LA PLACE DE L'ASSURANCE DANS LA GESTION DES RISQUES
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CHAPITRE I LA NOTION D'ASSURANCE
L'assurance s'est développée de manière pragmatique, sous les contraintes économiques et sociales liées à la nécessité d'entreprendre.
Elle repose sur l'idée de mutualisation des risques et de solidarité pour faire face aux aléas de toute nature.
Elle s'inscrit dans une démarche commune d'épargne et de prévoyance pour financer la réparation de tout ou partie des dommages causés à ceux des membres de la mutualité frappés par le sort.
I - EVOLUTION HISTORIQUE
A - LA PRE-ASSURANCE
L'idée de mutualité et de prévoyance appartient aux valeurs des sociétés traditionnelles reposant sur la solidarité familiale ou corporatiste.
On retrouve des "traces" de la pré-assurance dans la plus haute antiquité :
- Caisse d'entraide des tailleurs de pierres de la Basse-Egypte
- 2.250 ans avant J.C., dans le Code d'Hamourabi, en ce qui concerne les transports par caravane (Darmatha)
- Le législateur athénien Solon (640-558 avant J.C.) obtint des Hétairies (groupements et artisans) leur intervention en faveur de leurs membres frappés par l'adversité.
- Théophraste (371-286 av. J.C.) fait état d'une caisse commune alimentée par des cotisations, et dont le contenu servait à prodiguer des secours.
- A l'époque romaine, le Collège funéraire de Lanuvium assurait à ses membres, moyennant droit d'entrée et cotisations, un bucher et un tombeau, tandis que les légionnaires cotisaient pour permettre à leur membres de faire face à des frais de mutation, de retraite, ou de décès...
B - NECESSITES DU COMMERCE MARITIME
1 - Mutualisation des risques maritimes
Les Phéniciens mirent en oeuvre le principe de la "mutualisation" en mettant "en gage" une certaine quantité de marchandises pour indemniser les armateurs et les marchands des pertes causées par les naufrages.
Les Romains ont adopté le principe de "solidarité" dans le "nauticum foenus" (digeste de Justinien).
Les Romains et les Athéniens connaissaient le mécanisme qui a donné lieu au "prêt à la grosse aventure", et selon lequel le prêteur de deniers touchait un intérêt de 15 à 40 % si la cargaison arrivait à bon port.
Mais cette pratique fut interdite, comme usuraire, par Grégoire IX en 1227.
C'est pourquoi, de riches commerçants s'engagèrent à "garantir" une cargaison moyennant le paiement préalable d'une somme d'argent.
C'est dans le domaine des risques maritimes qu'est donc apparue la notion d'assurance moderne, comme l'attestent les lois Rhodiennes du VIIIe siècle, le statut de Marseille de 1256, ou les Statuts Maritimes de Venise de 1255.
Un des plus anciens contrats a été conclu à Gènes en 1347 et était destiné à garantir le navire Clara pour un transport de marchandises jusqu'à Majorque.
Les premières entreprises d'assurance maritime sont apparues à partir de 1424 à Gènes, puis en Angleterre avec des "Clubs" de particuliers.
2 - En FRANCE
L'assurance maritime a été pratiquée à Rouen par des assureurs espagnols, comme en font foi les actes de Tabellionnage des années 1525 à 1530 qui reprennent des pratiques espagnoles de Séville ou de Bilbao, selon deux types de transports :
- Assurance sur un bateau déterminé jusqu'au port de Rouen, portant sur des marchandises débarquées au Havre ou Barfleur, et retransportées sur embarcations plus légères jusqu'à Rouen.
- Assurance sur un navire dont le nom est encore inconnu lors de la souscription du contrat, à charge de dénoncer le nom du vaisseau à bref délai à l'assureur.
Un contrat français a été conclu en Octobre 1584 pour un transport de marchandises entre Marseille et Tripoli.
Les statuts de Marseille s'inspirent de dispositions maritimes florentines.
La nécessité d'une réglementation accompagne très tôt ces premières conventions :
- Un Edit de 1563 institue une juridiction consulaire à Bordeaux.
- En France, le Guidon de la Mer, rédigé vers 1570 et édité en 1608, réunit les usages en vigueur dans nos différents ports : "Guidon utile et usance des marchands qui mettent à la mer, traitant des assurances, marchandises à la mer, Pollices, avaries, et autres choses nécessaires à la navigation".
- Par Edit du Conseil du Roi du 5 Juin 1668 est instituée par Colbert la Chambre des Assurances Maritimes de Paris.
- La Grande Ordonnance de la Marine d'Août 1681 de Colbert inspirée des coutumes et statuts des Provinces Unies (Amsterdam et Anvers)codifie de façon complète les usages en matière de transports maritimes.
- Le Code de Commerce de 1807 consacrait son Livre II au Droit Maritime issu de la grande ordonnance de la Marine, et codifiait les premiers principes du droit des assurances, lesquels ont été repris dans les articles L 171-1 et suivants du Code des Assurances .
L'assurance moderne s'est donc développée d'abord pour en raison des nécessités du Commerce, avant de s'étendre à la protection des patrimoines des particuliers.
Son évolution est directement liée à celle de la Société, au développement de l'activité économique, à la nécessité d'entreprendre et aux échanges internationaux liés à la vie des affaires.
La réassurance moderne est apparue en Allemagne vers la fin du XIXe siècle, les sociétés d’assurance allemandes ayant besoin de couvrir des risques industriels de plus en plus importants. Des techniques de réassurance se sont développée et, dès 1846, la "Kölnische Rück " a été créée en Allemagne pour satisfaire aux besoins de capacité.
C - TRANSFORMATIONS ECONOMIQUES ET SOCIALES
Le XIXe siècle voit une transformation importante des structures sociales due à l'expansion économique.
Le développement de l'industrie, le regroupement des terres agricoles et leur concentration entre les mains de gros propriétaires fonciers a favorisé l'exode rural, ainsi que l'amélioration des moyens de communication, notamment ferroviaires.
1 - CONCENTRATION DES PATRIMOINES
L'obligation pour les propriétaires fonciers de faire exploiter leurs terres ou de donner leurs immeubles en location les a exposés au risque de la ruine, du fait de locataires insolvables.
De même, en a-t-il été du risque des entreprises en plein essor, exposées à la perte de leurs bâtiments, outils de production, stock et marchandises du fait d'un aléa, mais aussi à une dette de responsabilité à l'égard de leurs salariés ou de tiers.
Le 31 mars 1686 a été créée en France la "Compagnie Générale pour les Assurances et Grosse aventure de France", en 1754 est créée la Chambre Générale des Assurances, puis apparaissent d'autres Compagnies comme la “Société d’Assurances Générales contre l’incendie” des frères Périer (1786) et la “Compagnie d’assurances contre l’incendie” de Clavière et Batz, le Phénix, "l' Union", "le Soleil Incendie", "Sécurité Générale"..., qui se sont aujourd'hui regroupées.
2 - ELARGISSEMENT DU DOMAINE DE LA RESPONSABILITE CIVILE
L'élargissement constant du domaine de la responsabilité civile, ainsi que la constitution de patrimoines de plus en plus dispersés servant de gages aux créanciers, ont nécessité leur protection contre le risque de disparition, soit du fait d'une perte matérielle, soit du fait d'une dette.
La loi du 9 Avril 1898 sur la réparation des accidents du Travail
a conduit les entrepreneurs à assurer massivement leur responsabilité à l'égard de leurs ouvriers, jusqu'à la loi du 30 Octobre 1946 sur la prévention et la réparation des accidents du travail et des maladies professionnelles.II - NAISSANCE DE L'ASSURANCE
A - ASSURANCE TERRESTRE
1 - En ANGLETERRE
C'est à la fin du XVIIe siècle qu'apparaît l'assurance incendie, compte tenu de l'accroissement de la population et le développement des agglomérations, qui étaient composées de bâtiments en bois extrêmement rapprochés et vulnérables au feu.
Le 2 Septembre 1666, en pleine nuit, un incendie s'est déclaré dans une boulangerie de Londres et s'est étendu avec une telle ampleur qu'il faudra quatre jours pour le maîtriser.
Il détruira les 13.000 maisons de 60.000 des 70.000 habitants de la ville, sur plus de 400 rues et 175 hectares.
La légende prétend qu'une des rares maisons épargnées était une taverne exploitée par un certain Edward Lloyd, à Tower Street, qui eu l'idée de créer un office d'assurance couvrant les risques les plus variés, et qui deviendra avec le temps la plus grande organisation mondiale d'assurance : la Lloyd's de Londres.
Il s'agit d'une "bourse", créée par le "Lloyd's Act de 1871", composée de personnes physiques "names" ou morales.
En réalité, si les spécialistes s'accordent pour convenir que si cette institution est bien née dans une taverne, c'est en 1662, soit 4 ans avant le grand incendie de Londres, qu'un certain Edward Lloyd a voulu assurer les fruits et les revenus de la pêche...
2 - En FRANCE
En France, il faudra attendre l'année 1717 pour voir se créer à Paris le "Bureau des Incendiés", organisme municipal qui présente d'avantage le visage d'une caisse de secours que d'un organisme d'assurance.
De nombreuses municipalités ont suivi cet exemple.
Aux XVIIIe siècle, des caisses diocésaines sont fondées dans des grandes villes dans un but d'entraide et de bienfaisance, et trouvent leurs ressources dans des quêtes bi annuelles.
La Révolution les transformera en Caisses départementales, telles que la "Caisse départementale des Incendiés des Ardennes"....
B - ASSURANCE-VIE
C'est encore dans le domaine maritime que l'assurance-Vie se développa puisqu'il devint l'usage d'assurer les cargaisons d'esclaves comme marchandises à transporter, puis le capitaine et l'équipage, et enfin, au XVIe siècle, des Compagnie d'Anvers l'appliquèrent aux passagers.
En revanche, l'assurance sur la vie a eu, en France, des débuts plus difficiles puisqu'elle passait pour "immorale" dans la mesure où le décès de l'assuré était susceptible de procurer un avantage matériel à un tiers. Elle apparaissait également "dangereuse" pour l'assuré, dans la mesure où elle pouvait donner un intérêt au bénéficiaire de l'indemnité de "hâter le trépas de l'assuré".
La "Grande Ordonnance de la Marine" de Colbert de 1673 les considère comme "réprouvées et contre les bonnes mœurs".
En 1653, un banquier napolitain a suggéré à Mazarin la création d'associations dont les membres verseraient des cotisations dans une caisse commune, dont le contenu serait réparti, entre les membres survivants, à la fin d'une période déterminée (10 à 15 ans) : les "Tontines".
La Révolution marque un coup d'arrêt au développement des assurances en France.
En effet, la loi Le Chapelier du 14 juin 1791 a prohibé tout groupement ayant pour but la défense de "prétendus intérêts communs", et c'est ainsi qu'un décret du 24 Août 1793 a supprimé les Compagnies pratiquant des opérations d'assurance-vie.
Ceci n'empêchait pas Napoléon lui même de souscrire une assurance-vie auprès du Lloyd's de Londres en 1813....
Ce n'est qu'en 1818 qu'un arrêt du Conseil d'Etat finit par autoriser durablement l'assurance-décès.
C - SYSTEME D'INDEMNISATION
Si la nécessité de protéger les patrimoines individuels a donné lieu à l'invention du mécanisme contractuel de l'assurance, celui-ci a "débordé" sa vocation initiale.
D'abord conçue pour garantir la solvabilité de l'assuré, et le mettre à l'abri d'une dette de responsabilité, l'assurance permet également l'indemnisation des tiers victimes de dommages en leur accordant une action directe à l'encontre de son assureur de responsabilité, devenant ainsi un véritable "système d'indemnisation" d'intérêt public, au même titre que les Fonds de Garantie.
Le développement de l'assurance de responsabilité est donc devenu la pierre angulaire des systèmes d'indemnisation des sociétés modernes, laquelle a donné lieu à des assurances obligatoires dans les domaines de risques les plus importants, parmi lesquels on peut citer :
- La loi Spinetta du 4 janvier 1978 qui organise l'indemnisation automatique par les assureurs, et dans le cadre de l'assurance dommages-ouvrage, des désordres de construction relevant de la garantie décennale des constructeurs.
- La Loi Badinter du 5 juillet 1985 qui organise l'indemnisation automatique des victimes d'accidents de la circulation directement par les assureurs.
- La loi du 13 juillet 1982 relative à l'indemnisation des victimes de Catastrophes Naturelles, garantie dommages, voire, la mise en place de garanties obligatoires contre les attentats, ou les infractions, soit par un système d'assurance obligatoire, soit par des Fonds de garantie.
- La loi n°90-589 du 6 Juillet 1990 a créé le Fonds de Garantie des Victimes des Actes de Terrorisme et d'autres Infractions (FGTI)
- L'article 53 de la Loi du 23 décembre 2000, complétée par le décret 2001-963 du 23 Octobre 2001, a institué le Fonds d'Indemnisation des Victimes de l'Amiante (FIVA)
- La loi du 4 Mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé", instituant l'assurance médicale obligatoire et prévoyant notamment l'indemnisation des accidents par l'ONIAM.
- La Loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, ayant fait l'objet d'un décret du 28 novembre 2005 sur l'indemnisation des victimes de catastrophes technologiques et modifiant le code des assurances, prévoyant la création d'un fonds de garantie en cas d'accident survenant dans une installation classée et endommageant un grand nombre de biens immobiliers.
- La création d'un Fonds d'indemnisation des victimes des pesticides est envisagée.
C'est ainsi qu'un mécanisme purement contractuel, et pourtant soumis au principe de l'effet relatif des Conventions de l'article 1199 du Code Civil entre parties contractantes, va permettre à des tiers lésés, en vertu d'une jurisprudence ancienne actuellement codifées dans l'article L 124-3-1 du Code des Assurances, d'agir directement contre l'assureur du responsable
, avec lequel elles n'ont pourtant aucun lien de droit, d'obtenir l'indemnisation directe de leur préjudice.C - INSTRUMENT DE CREDIT
L'assurance est également devenue un instrument de CREDIT :
- en garantissant l'intégrité du patrimoine de l'assuré, gage général de ses créanciers (A. 2093 du Code Civil).
- En prémunissant l'entreprise contre les conséquences d'une perte d'exploitation ou de production consécutive à un sinistre, elle garantit sa solvabilité à l'égard des tiers, mais également le maintien de ses emplois.
- en garantissant son patrimoine contre une dette de responsabilité : (Ce qui inspirera la confiance des tiers ou des clients de l'entreprise...)
- en garantissant le remboursement des échéances de prêt, en cas d'atteinte à ses capacités de revenus (maladie, décès, perte d'emploi) elle lui permet d'obtenir des concours bancaires, et des prêts mobiliers et immobiliers.
Par une assurance de chose :
Par une assurance de responsabilité civile :
Par une assurance de personnes :
D - EFFETS PERVERS
L'assurance peut entraîner parfois des effets pervers :
- En encourageant l'imprudence ou la négligence, puisque la faute simple est assurable...
- En faisant échapper l'auteur assuré d'un dommage aux conséquences de sa faute...
- En incitant l'assuré à la fraude, soit en causant volontairement un sinistre, soit en surévaluant ses pertes, afin d'en tirer unp rofit...
En France, en 2018 le montant de la fraude est identifié à 500 Millions € et estimé à 2 Milliards € pour l'IARD, et estimé à 10 Milliards € en assurance de personnes. Soit 5 à 7% du montant des prestations versées. (Source : Argus de l'Assurance du 25.10.2019 - Voir site de l'Association pour la Lutte contre la Fraude à l'Assurance (ALFA)). - En poussant parfois les Tribunaux à "dénaturer" les principes élémentaires du droit des contrats, de manière à permettre, via l'assurance de responsabilité, l'indemnisation "à toute force" de la victime d'un dommage...
Mais le "produit" commercial d'assurance, du fait de sa complexité, peut s'avérer trompeur, lorsqu'il ne correspond pas à l'attente de l'assuré qui se voit parfois refuser des garanties qu'il avait pourtant cru souscrire de bonne foi.
Enfin, l'attitude de certains assureurs, se réfugiant abusivement derrière des clauses ambiguës ou équivoques pour échapper à leur obligation d'indemnisation, a pu discréditer la profession de l'Assurance aux yeux du public, des consommateurs et des juridictions.
C'est ainsi que la jurisprudence a mis à la charge des assureurs une obligation de conseil et d'information renforcée de nature à sauvegarder l'intégrité du consentement de l'assuré et à faire jouer les clauses ambiguës ou équivoques d'un contrat d'assurance en faveur de l'assuré.
Toutefois, les assureurs ont actuellement le souci de restaurer leur image, et d'offrir un véritable service d"accompagnement de leurs clients en cas de réalisation du risque assuré dans le cadre d'une démarche "qualité".
CHAPITRE II LA MAITRISE DES RISQUES
SECTION I - NECESSITE DE PROTECTION DES PARTICULIERS
L'individu a toujours été vulnérable et exposé à des risques de toute nature, soit dans sa personne, soit dans ses biens.
Dans les civilisations traditionnelles, l'individu appartenait et dépendait entièrement d'une communauté : tribu, famille, l'Homme n'avait pas "d'existence" ni de biens propres à protéger.
De ce fait, la réparation des dommages causés aux biens ou aux personnes était assumée de façon collective par le groupe au titre de la solidarité familiale ou tribale.
La réalisation du risque était vécue par la communauté comme relevant de la "fatalité" qu'il pouvait tenter de conjurer par des pratiques magiques ou religieuses.
Les progrès techniques et économiques, ont permis à la communauté de réduire un très grand nombre de risques vitaux : épidémie, maladie, guerre, violence, famine... sans qu'il soit jamais possible de les éliminer tous.
Mais l'évolution de la technologie fait naître des risques collectifs et individuels nouveaux : Risques climatiques, atteintes à l'environnement (pollution...), alimentaires (Lait contaminé), médicaments (Médiator...), sanitaires (Glyphosate...), pathologies liées au stress et aux écrans, atteintes à la vie privée...
Dans le même temps, l'homme moderne :
- a constitué autour de lui un "patrimoine" individuel exposé à la perte et à la ruine : maison, voiture, biens matériels, compte en banque, entreprise…
- S'est isolé de sa "tribu" et de sa famille, pour intégrer une collectivité beaucoup plus vaste : nation, région, département, Commune...
- S'est groupé, pour constituer des "personnes morales" titulaires d'un patrimoine exposé à la perte et à la ruine.
Mais on peut penser que quel que soit le degré d'évolution technique et économique, l'Etre humain restera toujours menacé dans son intégrité physique et patrimoniale par les risques incompressibles de l'aléa : décès, maladie, accident, catastrophes naturelles, ruine...
L'important est donc désormais que les risques soient mutualisés afin que chaque individu soit protégé contre les conséquences économiques de l'aléa, notamment lorsque lui-même, où ses ayants droits, se voient privés de revenus à la suite d'un évènement dommageable.
Cette prévoyance s'est donc organisée sous plusieurs formes :
- Assurances sociales obligatoires (Sécurité Sociale, assurances complémentaires…)
- Assurances responsabilité civile obligatoires (circulation, construction, assurances professionnelles…)
- Assurances de responsabilité civile systématiques : Entreprises, Chef de Famille, collectivités ...
- Assurances de choses : incendie, vol, catastrophes naturelles, pertes financières...
- Assurances "affinitaires" souvent proposées à des consommateurs accessoirement à d'autres produits par la grande distribution (Téléphonie mobile, produits multimédias, extensions de garanties, assurances voyages...)
- Enfin, à défaut d'assurance, l'indemnisation est parfois attendue de Fonds de Garantie : Circulation, chasse, terrorisme, infractions, sang contaminé, amiante...
Pour donner les capacités financières suffisantes, le risque doit être statistiquement "dilué" et le poids de l'indemnisation réparti sur la plus grande mutualité possible.
Enfin, les assureurs modernes ont mis au point des Garanties Accidents de la Vie (G.A.V.) pour faire face à des aléas qui ne seraient pris en charge par aucun autre système d'indemnisation.
Ils proposent également des services ainsi que des méthodes nouvelles de réparation des dommages en nature, telles que des prestations d'assistance, lesquelles constituent des obligations de faire.
Ainsi, plutôt que de verser inutilement des capitaux qui peuvent être dilapidés ou affectés à d'autres fins que la réparation du dommage, la réparation en nature est particulièrement adaptée à la prise en charge dans le temps de handicaps lourds, nécessitant l'aide de tierces personnes : risque de dépendance : le "5e risque"...
I - LES RISQUES PESANT SUR LES PATRIMOINES
A - PERTE D'UN BIEN OU D'UN REVENU
- Incendie, explosions,
- Risques (domestiques) divers : Dégâts des eaux, Bris de glace, Vol, vandalisme (automobile, mobilier, objets précieux..)
Les œuvres d'art peuvent être couverts par la "multirisque habitation" mais d'une façon plafonnée : il vaut mieux un contrat spécifique pour être intégralement garanti.
- Désordres liés à la construction : dommages-ouvrage
- Risques naturels(inondations, sécheresse, tempêtes, sismiques,...)
B - DETTE DE RESPONSABILITE CIVILE
- Responsabilité du fait personnel : faute, imprudence, négligence (a.1240 - 1241 Code Civil).
- Responsabilité contractuelle, en cas d'inexécution de ses obligations (Art. 1231-1 et ss du Code Civil).
- Responsabilité de Chef de famille, du fait des choses qu'on a sous sa garde, ou des personnes dont on doit répondre (enfants, préposés… : a. 1384), de ses animaux (Pittbull ! a.1385 ) :
- Responsabilité des groupements et associations du fait de leurs membres, notamment risque sportif.
- Risques que l'individu fait courir aux autres du fait de la conduite automobile (loi Badinter).
- Risques des professionnels (responsabilité médicale) dans l'exécution de leurs prestations, ou du fait d'une carence dans leur obligation de conseil ou d'information.
- Risques que les entreprises font courir aux autres du fait de leur exploitation, des produits qu'elles mettent sur le marché, des travaux qu'elles réalisent ou de leurs prestations de services : Garantie d'Assurance Responsabilité Civile après livraison ou après travaux.
- Risques liés à l'activité économique : Pollution de l'air ou des eaux, marées noires, catastrophes aériennes ou écologiques (Lubrizol, pollution du Rhin…)
- Risques pesant sur les dirigeants de l'entreprise
- Risques des élus ou des collectivités publiques et territoriales du fait de dommages causés aux tiers.
- Risques divers liés aux nouvelles technologies : nucléaires, spatiaux, génétiques...
- Liés à la circulation d'informations, notamment sur Internet.
- Risques politiques : terrorisme.
- Risque pénal.
II - LES RISQUES PESANT SUR LES PERSONNES
Malgré les progrès de la médecine et de la technologie, l'individu reste exposé à des risques d'atteinte à son intégrité physique, lesquels peuvent être inhérents à son état de santé ou à l'âge.
Si certains de ces risques sont inéluctables (mort…) il est néanmoins possible de pallier au moins les conséquences économiques qu'ils induisent pour la personne ou sa famille.
- Dommages pécuniaires résultant d'une atteinte à la personne :
- Versement d'indemnité compensant une perte de revenus en cas d'arrêt de travail pour maladie, invalidité, ou perte d'emploi.
- Prise en charge du remboursement d'un emprunt.
- Protection de la famille en cas de Décès, rentes éducation...
- Versement d'un capital ou d'une rente en cas de vie à une date déterminée (système de garantie de retraite).
- Le système d'assurance de personne est un instrument de crédit, puisqu'il permet à un établissement prêteur d'avoir la certitude de remboursement d'un emprunt, du fait de la prise en charge de celui-ci par une garantie d'assurance en cas d'incapacité de travail ou de chômage.
- Il joue également un rôle important dans la gestion des patrimoines en permettant :
- la prise en charge de droits de succession
- le bénéfice de mesures fiscales favorables sur les indemnités.
- Constitution d'un régime de retraite et de prévoyance :
- Soit par les particuliers
- Soit par les entreprises pour le compte de leurs salariés, notamment dans le cadre d'un régime de prévoyance complémentaire obligatoire
III - ASSISTANCE ET PROTECTION JURIDIQUE
La réparation de certains dommages ne présente d'intérêt que si elle est effectuée "en nature", sous la forme d'un "service" rendu par l'assureur.
1 - AIDE MATERIELLE D'URGENCE
L'assuré peut se trouver confronté à des situations qui nécessitent une aide urgente et une assistance immédiate.
Ce sera, par exemple, le cas :
- d'un voyageur dans un pays étranger, qu'il faut secourir, rapatrier d'urgence, ou soigner dans une contrée éloignée, ou qui a perdu ses papiers...
- D'un automobiliste en panne, qu'il faut remorquer, héberger et fournir un véhicule de remplacement...
- D'un particulier, qui a perdu ses clefs, ou sa carte de crédit...
- Relogement en cas d'incendie, intervention en cas de dégâts des eaux...
- Retrait ou rappel de produits...
- Rétablissement de l'image d'une entreprise en cas d'atteinte à l'e-réputation...
- Usurpation d'identité...
Dans certaines situations de détresse, les assureurs offrent des garanties d'assistance spécifiques (Europe Assistance...) souvent accesssoires à des cartes de crédit, contrats d'assurance automobile ou multirisques habitation, pour les particuliers, ou en matière de risques d'entreprise
Il s'agit alors d'une véritable obligation de faire. pouvant faire l'objet de la procédure spécifique d'injonction de faire des articles 1425-1 à 9 du Code de Procédure Civile, ou d'une procédure de référé de l'article 809 du Code de Procédure Civile.
2 - ASSISTANCE DE L'ASSURE EN JUSTICE
Le problème rencontré par le particulier ou l'entreprise peut être de nature moins urgente, notamment lorsqu'il se trouve confronté à une situation conflictuelle qui l'oblige à se défendre ou à attaquer en justice pour sauvegarder ses légitimes intérêts.
a. Assurance de protection juridique
Les parties peuvent convenir que l'assureur s'engage, dans ce cas, à donner ou faire donner des avis et des conseils en matière juridique : assurance Protection Juridique.
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Est une opération d'assurance de protection juridique toute opération consistant, moyennant le paiement d'une prime ou d'une cotisation préalablement convenue, à prendre en charge des frais de procédure ou à fournir des services découlant de la couverture d'assurance, en cas de différend ou de litige opposant l'assuré à un tiers, en vue notamment de défendre ou représenter en demande l'assuré dans une procédure civile, pénale, administrative ou autre ou contre une réclamation dont il est l'objet ou d'obtenir réparation à l'amiable du dommage subi : (L 127-1 et ss du Code des Ass.)
b. Clause de défense et recours
La clause de défense et recours est accessoire à une garantie principale de responsabilité civile : circulation, habitation... Elle met à la charge de l'assureur l'indemnisation des frais de défense civile ou pénale de l'assuré poursuivi.
Elle permet non seulement de garantir les frais de défense, mais également de recours à l'encontre d'une autre personne dans le cadre d'un sinistre garanti.
Elle peut bénéficier aux personnes présentes dans un véhicule, si celles-ci sont également victimes de dommages corporels ou matériels.
L'assureur prend alors en charge les frais et les honoraires d’avocat ou d'experts ainsi que de procédure devant une juridiction civile ou pénale, en fonction des plafonds et des montants définis dans le contrat d’assurance.
c. Clause de direction de procès
De telles garanties doivent être distinguées, de la clause d'un contrat d'assurance par laquelle l'assuré s'engage à mandater son assureur pour diriger le procès qui peut être dirigé contre lui par un tiers victime. Il s'agit de la clause de direction de procès insérée classiquement dans les contrats d'assurance de responsabilité.
- Une telle clause, est un mandat d'intérêt commun qui a pour but de protéger les intérêts de l'assuré et de l'assureur appelé à supporter tout ou partie du coût de la réparation mise à la charge de son assuré à l'égard d'un tiers lésé, et sa mise en oeuvre n'est que facultative pour cet assureur.
- De plus,l'article L 113-17 du Code des Assurances, dispose que l'assureur qui prend en charge la direction du procès dirigé contre son assuré est censé renoncé à ses exceptions de garantie : vrai piège pour l'assureur.
SECTION II : LES RISQUES DES COLLECTIVITES
I - GROUPEMENTS ASSOCIATIFS
Les associations sportives ayant pour mission d'organiser de diriger et de contrôler l'activité de leurs membres au cours des compétitions auxquelles ils participent, sont responsables, au sens de l'article 1242 du Code Civil, des dommages qu'ils causent à cette occasion, en cas de faute de leur part.
Le contrat d'assurance n'était pas soumis au Code des Marchés Publics et a longtemps été considéré comme un contrat de droit privé.
La loi du 22 Janvier 1997 a transposé fidèlement en droit français la directive communautaire 92-50 du 13 Juin 1992 qui prévoit le principe d'une mise en concurrence similaire à celle des marchés publics. Le décret du 27 février 1998 portant coordination des procédures de marchés publics a soumis la conclusion des contrats d'assurance intéressant des personnes publiques à la procédure de passation des marchés publics. L'article 2 de la loi MURCEF du 11 Décembre 2001 prévoit que les marchés passés en application du Code des Marchés Publics ont le caractère de contrats administratifs.
Dès lors que le Cahier des Charges comporte des "dispositions exorbitantes de droit public", le contentieux des contrats d'assurance relève désormais des Juridictions administratives, y compris en ce qui concerne l'action directe des victimes à l'encontre des assureurs des collectivités publiques.
II - RISQUES DES COLLECTIVITES TERRITORIALES
A - CONTRATS DE DROIT PUBLIC
B - LES RISQUES ASSURABLES
C - LA RESPONSABILITE PERSONNELLE DES AGENTS TERRITORIAUX
D - LA RESPONSABILITE PERSONNELLE DES ELUS
III - ETABLISSEMENTS PUBLICS
- Hôpitaux
- Etablissements de recherches, CNRS...
CHAPITRE III LES RISQUES DE L'ENTREPRISE
- Section I - L'inventaire des risques de l'entreprise
- Section II - La prévention des risques de l'entreprise
SECTION I - L'INVENTAIRE DES RISQUES DE L'ENTREPRISE
Les 10 risques les plus redoutés par les entreprises en 2018
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Atteintes à la réputation et à l'image
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I - RISQUES DE DOMMAGES AUX BIENS D'EXPLOITATION DE L'ENTREPRISE ET SES CONSEQUENCES
A - INVENTAIRE DU PATRIMOINE DE L'ENTREPRISE
1 - BIENS MATERIELS
- Immeubles, entrepôts, terrains
- Locaux administratifs
- Ateliers, locaux de production
- Magasins, grande surface
- Parkings, Terrains, coupes forestières, lacs
- Matériels et équipements de production :
- Matériels et logiciels Informatique
- Machines, outillage
- Engins de transport et de manutention : chariots élévateurs, palans…
- Agencements
- Flotte automobile, parc de camions...
- Stocks de matières premières
- Biens confiés en vue de transformation
- Marchandises et produits finis
- Rupture de la chaîne de froid
- Rupture de la supply chain
2 - VALEURS INCORPORELLES
- Logiciels informatiques (Bureautique, production).
- Cyber-risques
- Droits de propriété intellectuelle : brevets, licence
- Nom de domaine Internet
- Droits au bail, pas de porte
- Espèces, chéquiers, brevets, comptabilité, contrats, justificatifs de Créances, Reconnaissance de dettes
3 - PERTES D'EXPLOITATION
Le risque le plus important qui pèse sur les entreprises, n'est pas un dommage matériel, mais les conséquences financières de celui-ci, à savoir la difficulté ou l'impossibilité de continuer son exploitation du fait d'un sinistre affectant sa capacité de production.
En 2017, les "ransomware" Wannacry et Notpeya ont contaminé plus de 300.000 entreprises dans le monde en 24 H. La seule entreprise Saint Gobain a subi des pertes de l'ordre de 220 MEuros.
En effet, une telle atteinte peut entraîner :
- Une perte sèche de rentrées financières
- une augmentation dans les coûts de production, s'il faut pallier à la défaillance d'un équipement de production (achat de courant E.D.F. au lieu de l'utilisation de sa propre source d'énergie…)
- la perte d'une partie de la valeur de la production, non commercialisable
- une perte de clientèle en cas d'impossibilité de se maintenir sur le marché
Il est donc indispensable que toute garantie d'un sinistre matériel soit automatiquement assortie d'une garantie de la perte d'exploitation consécutive, sous la forme d'une indemnisation qui permettra à l'entreprise de maintenir sa capacité financière pendant une période donnée.
B - EVENEMENTS GENERATEURS DE DOMMAGES AUX BIENS
1 - NATURE DES DOMMAGES
- Rupture de la supply-chain : un incendie dans l'usine d'un sous-traitant peut entraîner une rupture d'approvisionnement
- Evénements accidentels : Incendie, explosion, dégâts des eaux...
- Evènements naturels : Catastrophes naturelles, tempêtes, inondations…
2 - Conséquences financières de dommages aux biens : Pertes d'exploitation.
La perte d'exploitation (PE) correspond aux pertes financières ou un manque à gagner causés à une entreprise par un sinistre de nature à entraîner une perte de production : (incendie, inondation, bris de machine, avarie de transport, rupture de la supply chain, etc..)
Un sinistre petua voir des répercussions sur le Chiffre d'affaires de l'entreprise qui doit pourtant faire face à des charges fixes : amortissements, impôts et taxes, loyers, rémunérations du personnel, intérêts d'emprunts, etc.
Des frais exceptionnels sont également à ajouter : location de matériel ou de locaux, installations provisoires, frais de publicité pour retrouver une clientèle..
L'assurance des pertes d'exploitation est destinée à essayer de replacer l'entreprise dans la situation financière qui aurait été la sienne si le sinistre n'avait pas eu lieu.
C- RISQUES DE RESPONSABILITE CIVILE DE L'ENTREPRISE
La responsabilité Civile de l'entreprise est susceptible d'être engagée :
A - Du fait de son exploitation, tant aux personnes de l'entreprise qu'à des tiers
B - Du fait de ses prestations ou produits : Produits défectueux mis sur le marché, ou travaux ou prestations réalisés pour le compte des clients
II - RISQUES LIES AU PERSONNEL DE L'ENTREPRISE : Prévoyance complémentaire
L'assurance de groupe est un moyen privilégié permettant à l'employeur de mettre en place un régime de prévoyance complémentaire au profit de ses salariés
. (Voir dossier complet de l'IRDES : "La protection sociale complémentaire en France", Aspects historiques et réglementaires - mai 2019)La loi n°2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l'emploi a entériné les textes conventionnels (accord national interprofessionnel, accord de branche, convention collective) imposent à l'employeur de compléter ces garanties Arrêts de travail, invalidité, incapacité, décès, maladie, maternité, qui ne sont couverts que partiellement par le régime de base de la Sécurité Sociale, par des régimes collectifs de protection sociale.
SECTION II - LA PREVENTION DES RISQUES DE L'ENTREPRISE
I - REDUCTION DES RISQUES :
- Connaissance et respect des normes de fabrication, des règles de l'art, des dispostions réglementaires
- Mise en œuvre d'une procédure d'assurance qualité.
- Audits, Recours à des organismes de prévention (APAVE...)
- Système d'alarme et de surveillance.
- Système de détection et d'extinction d'incendie automatique (sprinklers...)
- Dispositifs de protection des machines.
- Mise en place du Règlement Européen de Protection des Données (RGPD) : Voir sur le site de la CNIL)
3 - Utilisation de moyens techniques de prévention
4 - Moyens humains de prévention :
Respect des dispositions du Code du Travail relatives à la sécurité et la protection de la santé physique et mentale des travailleurs, comprenant :
1° Des actions de prévention des risques professionnels :
Article L 4122-1 : Conformément aux instructions qui lui sont données par l'employeur, dans les conditions prévues au règlement intérieur pour les entreprises tenues d'en élaborer un, il incombe à chaque travailleur de prendre soin, en fonction de sa formation et selon ses possibilités, de sa santé et de sa sécurité ainsi que de celles des autres personnes concernées par ses actes ou ses omissions au travail.
2° Des actions d'information et de formation :
Selon l'Article L 4141-1 du Code du Travail, l'employeur organise et dispense une information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier.
3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.
5 -Institution et formation de Risk Manager : Voir sur le site de l'AMRAE
6 -Elaboration d'une cartographie des risques
7 - La mise en place d'un Plan de Continuation ou de Reprise d'Activité (PCA - PRA)
Le plan de continuité ou plan de continuité d’activité (PCA) est un document permettant à une entreprise ou une institution de continuer à fonctionner même en cas de sinistre majeur : catastrophe naturelle, acte de terrorisme ou de vandalisme, rupture d'approvisionnement, incendie...
C’est un document stratégique, formalisé et régulièrement mis à jour, de planification de la réaction à une catastrophe ou à un sinistre grave, permettant de minimiser les impacts d'une crise sur l’activité et la pérennité d’une entreprise.
II - TRANSFERTS JURIDIQUES DES RISQUES
A - EMERGENCE D'UN RISQUE JURIDIQUE
On assiste à l'émergence d'un risque juridique qui résulte de la conjonction de plusieurs phénomènes :
- Bouleversement des principes juridiques de base, notamment du fait du développement d'un droit autonome de la Consommation.
- Inflation de textes législatifs et réglementaires, dans tous les domaines d'activité de l'entreprise : règles de sécurité, normes de fabrication...
- Elargissement du domaine de la Responsabilité civile et pénales des entreprises du fait des agissements des personnes dont elles doivent répondre : dirigeants, salariés, collaborateurs... (Harcélement...)
- Responsabilité pénale des personnes morales et de leurs dirigeants du fait de leur gestion.
- Application parfois aléatoire du droit par des juridictions hésitantes.
- Mise en cause de l'entreprise pour pratique anti-concurrentielle...
B - CLAUSES LIMITATIVES DE RESPONSABILITE
Elles sont en principe valides en matière contractuelle, sous réserve de nombreuses exceptions :
- Prohibition de telles clauses dans les contrats passés avec des non-professionnels ou consommateurs (loi du 10 janvier 1978 - Art. R 132-1 Code de la Consommation)
- Faute intentionnelle et dolosive : faute lourde définie comme un comportement d'une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l'inaptitude du débiteur de l'obligation à l'accomplissement de la mission contractuelle qu'il avait acceptée (Cass. Com., 3 avril 1990, 88-14871) - Toutefois, la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur (Cass. Com., 29 Juin 2010, 09-11841)
- Dans un contrat d'adhésion, comme pourrait-l'être la plupart des contrats d'assurance, toute clause non négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite. Art. 1171 Code Civil
- En Droit de la Consommation, une clause est illicite lorsqu’elle est formellement prohibée par la loi, et est abusive lorsqu’elle crée un déséquilibre entre les droits et obligations des parties au contrat (article L. 212-1 du Code de la consommation). Seule la clause reconnue abusive est alors annulée, le contrat subsistant dans ses autres stipulations.
- En matière commerciale : lorsqu'il y a soumission de l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties (Nouvel art. L 442-1 du Code de Commerce)
- Manquement à une obligation essentielle du contrat : lorsque la clause limitative de réparation vide l'obligation essentielle de toute substance (Jurisprudence Chronopost et Faurecia : Cass. Com, 29 juin 2010, 09-11841 - Article 1170 Code Civil). Dans les contrats de vente conclus entre un professionnel et un non-professionnel, ou entre deux professionnels de spécialités différentes, le vendeur professionnel est présumé connaître l’existence du vice et a réparation due au titre de la garantie des vices cachés ne peut alors être limitée conventionnellement (Cass. com., 19 mars 2013, 11-26566).
- Manquement à une obligation de sécurité
C - CLAUSES D'ABANDON DE RECOURS
Le cas se présente de la façon suivante :
- elle est manifestement inopposable au client final victime qui dispose d'une action directe jusqu'au fabricant.
- elle ne fait pas échec au recours contre l'assureur de l'un deux (Cass. Civ. I, 20 Juillet 1988, 88-10073 - 86-10123 ; R.C. et ass. 1988, n°51.)
Un revendeur s'approvisionne auprès d'un fournisseur :
Le contrat peut prévoir que ce revendeur s'interdit tout recours à l'encontre de son fournisseur en cas de dommage causé à un de ses clients par le produit fourni.
La Jurisprudence estime que si une telle clause est valable entre les cocontractants professionnels proprement dits,
De telles clauses sont également fréquentes en matière de contrat de bail, et sont permises du fait de l'existence de garanties d'assurance obligatoire, notamment de la part du locataire.
D - PACTE DE GARANTIE OU D'ASSURANCE
Il s'agit de la clause selon laquelle une entreprise garantit une autre entreprise, notamment sa sous-traitante, contre les responsabilités contractuelles ou quasi délictuelle que celle-ci peut encourir, ou contre les dommages causés à ses biens.
Si cette clause devrait normalement jouer en faveur des petites entreprises, la pratique des marchés publics met souvent cette couverture à la charge des petits entrepreneurs.
E - ASSURANCES POUR COMPTE COMMUN
C'est le cas :
- de la société mère qui souscrit une police d'assurance pour le compte de ses filiales
- de l'entreprise donneuse d'ordre qui souscrit une assurance non seulement pour son propre compte, mais également pour celui de ses sous-traitants.
- du Maître de l'ouvrage qui souscrit une Police Unique de Chantier ou une Tous Risques Chantier (TRC), parfois assortie également d'une garantie "Montage, Essais, Maintenance" (TRME) pour la réalisation d'installations industrielles, qui couvre :
- les dommages causés à l'ouvrage et aux tiers en cours de construction
- la responsabilité individuelle des constructeurs ou des intervenants sur le chantier.
- les dommages causés à l'ouvrage et aux tiers en cours de construction
- du transporteur qui souscrit une Police d'assurance marchandises transportées destinée à garantir :
- le propriétaire de la marchandise contre les dommages subis par celle-ci
- sa propre responsabilité de transporteur à l'égard de l'expéditeur.
