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La vie sociale est un lieu d'interactions entre des individus, et des groupes d'individus.
Lieu de partage, elle est également un lieu d'oppositions, en raison de valeurs, de conceptions ou d'intérêts divergents.
Elle peut devenir un lieu de conflit et d'affrontements, lorsque ces divergences ne peuvent être normalement réglées par le dialogue et les concessions réciproques.
Le litige est parfois la cristallisation d'un conflit enfoui et latent, reposant sur des raisons affectives parfois d'origine très ancienne, notamment dans le domaine familial.
Le conflit peut se manifester alors sous forme de "blocage" paralysant pendant de nombreuses années des opérations de liquidation de succession ou de communauté, où chacun "règle ses comptes", souvent dans une grande souffrance.
Il comporte des composantes émotionnelles : peur, incompréhension, colère, jalousie, rancœur, vengeance, sentiment d'être humilié ou d'injustice, mais aussi malveillance, cupidité, recherche de gain…
Enfin, il existe des "pathologies" d'ordre psychologique, voire psychiatrique, qui peuvent expliquer des comportements vindicatifs et procéduriers.
Les "querelles de personnes" ne sont pas réservées aux différends familiaux ou entre particuliers, mais sont souvent exacerbées dans le monde du travail où les phénomènes de compétition peuvent conduire au harcèlement ou à des conflits "collectifs".
La vie des affaires est impactée par les querelles entre associés, les rivalités, ou des abus de puissance économique, du fait de forts enjeux financiers.
Ces conflits se rencontrent dans le milieu associatif et politique, où règnent les luttes de pouvoir et l'affirmation des "ego", notamment à l'échelon international entre les Etats.
Le conflit peut être dû à des considérations plus objectives : refus ou impossibilité d'honorer des engagements contractuels ou des marchés, difficultés de tous ordres avec des clients, fournissseurs ou sous-traitants...
Il concerne des litiges avec des professionnels, notamment dans le domaine de la consommation, où les produits et services peuvent ne pas répondre aux attentes des clients, ou celui de la santé souvent dus à une incompréhension ou à une insuffisance d'information du patient.
Enfin, nombreuses sont les difficultés rencontrées par les usagers des services ou établissements publics, les collectivités locales, ou avec l'administration notamment en matière fiscale.
Le ton monte, les propos s'enveniment, les positions se figent jusqu'à la situation de blocage générée par la colère, où chacun est persuadé de son bon droit.
On dit alors que les parties "ne s'entendent plus" ou "ne se parlent plus", voire qu'elles ne peuvent plus "se sentir"...
Partie émergée de "l'iceberg", le différend n'est parfois qu'un prétexte inconscient visant à laisser dans l'ombre les véritables raisons du conflit qui peut ainsi s'auto-entretenir indéfiniment.
Les parties en souffrance sont alors tentées de recourir à "la justice de leur pays", comme un enfant se réfugie dans les jupes de sa mère...
La solution des conflits repose en grande partie sur l'apaisement des tensions émotionnelles ayant généré la situation de blocage relationnel.
Ces tensions, qui se manifestent par le "ressenti" de chacun, doivent être exprimées pour s'évacuer. La partie immergée de l'iceberg doit apparaître dans le ressenti de chacun.
L'intervention d'un tiers indépendant extérieur au conflit peut faciliter l'expression de ces tensions, jusqu'au moment où les parties redeviendront capables de trouver elles-mêmes les solutions les plus conformes à leurs intérêts communs, au delà de leurs positions initiales.
Son rôle est avant tout d'amener les parties à exprimer leur ressenti à l'égard de la sitution, et de reformuler ce ressenti de façon à ce qu'il soit entendu et compris par l'autre.
L'efficacité de l'intervention du tiers repose d'abord sur la bienveillance et sur une neutralité absolue destinées à offrir à chacune des parties la possibilité d'exprimer ses émotions cachées dans un espace confidentiel et sécurisé.
Elle peut faire appel à des mécanismes psychologiques subtils dans le cadre d'un "processus structuré", et d'une "négociation raisonnée" qui caractérisent la technique de la médiation.
Cette méthode spécifique requiert donc une formation particulière en relations humaines du médiateur qui doit se départir de ses réflexes juridiques pour adopter une attitude de stricte neutralité.
L'expérience montre que, quel que soit le nom qu'on lui donne, une authentique écoute active de ce tiers "conciliateur" ou "médiateur" , peut véritablement aider les parties à trouver elles-mêmes le meilleur compromis leur permettant de reprendre des relations normales.
Le "compromis" est juridiquement défini comme un contrat par lequel deux personnes s'en rapportent au jugement d'un tiers pour régler leur différend, même si les parties peuvent trouver une solution de "compromis" sans nécessairement faire appel au Juge.
L'article 2061 du Code Civil dispose que la clause compromissoire par laquelle les parties à un contrat conclu dans le cadre de leur activité professionnelle conviennent de s'en remettre à un tiers pour "arbitrer" leur différend éventuel doit avoir été acceptée par la partie à laquelle on l'oppose, à moins que celle-ci n'ait succédé aux droits et obligations de la partie qui l'a initialement acceptée.
Cet "arbitre" peut se voir confier une fonction d'amiable compositeur, pour solutionner le litige en équité, sans s'en tenir à la règle de droit. On le nomme alors "arbitrateur".
Platon déclare que "le plus sacré des tribunaux est celui que les parties se seront créé elles-mêmes et qu'elles auront élu d'un commun consentement". Ceux donc qui auront ensemble quelque différend s'adresseront d'abord à leur famille, à leurs voisins et à tous ceux qui peuvent être au fait du sujet de la contestation. Les Lois, Livre VI.
Compromettre consiste à abandonner certaines de ses prétentions, ce qui implique des "concessions réciproques", lesquelles sont nécessaires pour caractériser juridiquement une transaction (Art. 2044 du Code Civil).
L'article 2059 du Code Civil dispose que "Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition", ce qui n'est pas le cas sur les questions d'état et de capacité des personnes, ou sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps même si ces dernières peuvent maintenant être réglées "sans juge", ce qui suppose un accord total des époux.
Il n'est pas toujours possible de compromettre librement sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics, sauf pour certaines catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial qui peuvent être autorisées par décret à compromettre à cet effet. Les Etablissements Publics de l'Etat ne peuvent transiger qu'avec l'autorisation expresse du Premier ministre.
Néanmoins la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle du 18 novembre 2016 a élargi le champ de la médiation au droit administratif.
La Jurisprudence a conditionné la validité des transactions à des concessions réciproques significatives s'appréciant au moment de la signature de la convention : Cass. Soc. 7 février 2007, 05-41623 - Cass. Soc. 11 janvier 2012,
Enfin, selon le nouvel Article 2052 du Code Civil, la transaction fait obstacle à l'introduction ou à la poursuite entre les parties d'une action en justice ayant le même objet.
Mais rien n'empèche de conclure des "accords" qui ne soient pas soumis à ces dispositions, et qui aient une valeur contractuelle au sens des articles 1101 et ss. du Code Civil.
Ce n'est que lorsque les parties ne sont pas parvenues elles-mêmes à résoudre leurs difficultés, qu'il peut être nécessaire de faire appel à l'institution judiciaire qui appliquera une règle de Droit pour résoudre le litige, afin d'assurer la paix sociale.
L'accès à la justice est une liberté fondamentale garantie par un Etat de droit.
Des points d'accès au droit (PAD) accueillent gratuitement et anonymement les personnes rencontrant un problème juridique et/ou administratif.
Mais connaître ses Droits et faire appel systématiquement à l'institution judiciaire ne sont pas la même chose...
L'institution judiciaire est nécessaire en matière pénale, pour permettre la juste répression et la prévention du renouvellement des infractions au nom de la Société, mais elle n'exclut pas des modes amiables permettant la réparation des dommages subis par les victimes : (CRPC, Médiation Pénale...)
La justice restaurative inscrite dans la directive 2012/29UE du 25 octobre 2012, consacrée par la loi du 15 août 2014 relative à l'individualisation des peines et renforçant l'efficacité des sanctions, et codifiée dans 10 -1 du Code Pénal contribue au rapprochement del'auteur de l'infraction et de sa victime.
La Justice apparaît comme un "remède" à une situation conflictuelle non résolue, mais comme toute "thérapeutique" elle devrait avoir un caractère "exceptionnel" lorsqu'elle n'est pas imposée par des motifs d'ordre public.
Dans l'inconscient collectif, la Justice a longtemps été "sacralisée" par son décorum et ses rites, et trop souvent considérée comme le lieu "normal" de résolution des conflits. Les citoyens ont eu ainsi trop tendance à "déléguer" leurs difficultés au Juge, sans toujours faire de véritable effort pour les résoudre eux-mêmes...
S'il permet de "régler" ponctuellement le litige, le recours au Juge n'offre donc pas nécessairement de solution satisfaisante à un conflit :
Par manque de personnel, beaucoup de Juridictions sont actuellement saturées, et la lenteur qui en résulte est anachronique à l'heure des communications électroniques.
Depuis Honoré de Balzac, le justiciable réalise de plus en plus "qu'un mauvais arrangement vaut mieux qu'un bon procès"...
De mieux en mieux éduqué et informé, le citoyen admet de moins en moins l'idée d'une justice opaque et transcendante, ainsi que la fonction de "caste" et de monopole des professionnels du droit.
Au Québec, 25% des justiciables vont directement devant le Juge, sans avoir recours à un professionnel.
La société américaine privilégie depuis longtemps les modes alternatifs au procès, notamment lorsque des précédents ont déjà été jugés dans des affaires similaires. La perspective de la "justice prédictive" ne peut qu'aller dans ce sens...
En France, ont été instaurés dès 1789 des "juges de paix", citoyens chargés de régler à l’amiable les litiges du quotidien et devant lesquels la tentative de conciliation préalable était obligatoire. Leur rôle a été repris par les Juges d'Instance, souvent assistés de "conciliateurs de justice". Voir sur le site du Village de la Justice.
Si l'article 21 du Code de procédure Civile" fait entrer la conciliation des parties dans la mission du juge, celui-ci n'a généralement pas la disponibilité suffisante pour l'accomplir personnellement.
De nos jours, pour des raisons tout autant économiques qu'opportunistes les Modes Amiables de Règlement des Différends sont de plus en plus encouragés, voire imposés.
S'ils ont le but avoué de "désengorger" les tribunaux, leur intérêt essentiel est de contribuer à la "paix sociale" en restaurant les relations entre les parties.
Les modes amiables ont également leur place dans le cadre d'une procédure judiciaire, via le Droit collaboratif ou la Procédure Participative.
Aux côtés de ces modes de résolution, coexistent divers systèmes dits de "médiation "institutionnelle" : défenseur des Droits, médiation de Consommation, qui visent à régler des litiges ponctuels, notamment sur la base d'un "avis".
Certains secteurs, comme l'assurance, proposent depuis longtemps de tels services basés sur l'avis du "médiateur" mis en place par leurs organisations professionnelles.
Ces modes amiables n'ont rien à voir avec l'arbitrage, voie parallèle à l'institution judiciaire, qui aboutit à une "sentence", laquelle a la même valeur qu'une décision juridictionnelle.
Couramment utilisés outre-atlantique, ces modes amiables font maintenant l'objet de fortes incitations tant au niveau européen qu'en France, où ils ont de plus en plus tendance à devenir un préalable obligatoire à toute procédure judiciaire.
Ils deviennent systématiques dans des domaines particulièrement "sensibles", notamment en matière familiale où la recherche d'un acord devient primordiale.
De plus en plus implanté dans les textes du Droit français, tant en matière judiciaire qu'administrative, le processus de conciliation tend à devenir le mode "normal" de résolution des différends.
Son efficacité est démontrée puisqu'elle permet de résoudre les différends et de rétablir les relations entre les parties, dans plus de la moitié des cas.
Même si les modes amiables ont leurs limites, et n'enlèvent rien au rôle du Juge, ils doivent être mieux préconisés par les professionnels et mieux connus du public.
Au moment où l'Institution Judiciaire peine à répondre à sa mission, on comprend qu'on puisse s'interroger sur la légitimité d'y avoir recours sans que les parties aient d'abord fait l'effort de tenter de négocier.
Le député Joseph Prugnon, ne déclarait-il pas à l'Asssemblée Constituante du 7 Juillet 1790 : "rendre la justice n'est que la seconde dette de la société ; empêcher les procès c'est la première et il faut que la société dise aux parties : pour arriver au temple de la justice pasez par celui de la concorde ..." ?
C'est l'objet du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends que d'obliger les parties à indiquer, dans l'acte de saisine de la juridiction, les démarches de résolution amiable précédemment effectuées.
Et ce d'autant plus que les justiciables sont, a priori, les mieux placés pour apporter la meilleure solution possible à leur litige.
Le monde des affaires, qui repose sur la négociation, a tout à gagner à s'engager dans des voies transactionnelles pour régler dans la discrétion des litiges souvent délicats pour sauvegarder ses intérêts réciproques et poursuivre ses relations commerciales.
C'est ainsi que plusieurs procédures alternatives au procès civil ont été instituées et encouragées par le Législateur : conciliation, médiation, procédure participative...
Le recours au Juge reste cependant indispensable pour les matières relevant de l'ordre public et pour les droits dont les parties n'ont pas la libre disposition (filiation...), lorsque la loi nécessite une interprétation, ou en cas d'échec d'une solution amiable.
La recherche de voies amiables doit être prioritaire dans tous les domaines où des individus ont besoin de maintenir leurs relations.
il en est ainsi dans le domaine familial, où les tensions sont parfois exacerbées, notamment dans l'intérêt supérieur de leurs enfants.
Elle l'est tout autant dans le monde du travail au regard, notamment des risques "psycho-sociaux" et de harcèlement que tout employeur doit prévenir. De plus en plus d'entreprises font appel à des "médiateurs" pour tenter d'apaiser les conflits entre salariés, ou avec leur direction.
Loin d'être réservé aux "états d'âmes" des particuliers (famille, voisinage…), le processus amiable présente également un grand intérêt en matière commerciale et de contrats d'affaires, et est couramment utilisé dans le réglement pacifique des conflits internationaux visé à l'article 33 de la Charte des Nations Unies.
Ainsi se multiplient des propositions de médiation dans tous les domaines : familial, Institutionnel, Enlèvement international d'enfants, médiation pénale, scolaire, bancaire, santé, Médiation Tourisme et voyage, transports en commun , agricole, assurances, otages...
Il existe de nombreux médiateurs dits, "institutionnels" ou "sectoriels", dont le rôle est de donner un "avis", au vu d'un dossier, sur un litige opposant un consommateur et un professionnel, avis qui sera ou non accepté par les parties, mais qui pourra être utile our solutionner un litige.
C'est pourquoi, l'Ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 relative au règlement extrajudiciaire des litiges de consommation a institué des règles relatives à la Médiation de la Consommation, codifiées dans les articles L 611-1 et suivants du Code de la Consommation.
De nombreux centres de Médiation se mettent en place, tels que :
Des professions s'organisent, telles que :
Tandis que des offres de services de médiation commencent à fleurir "on-line", pouvant faire craindre que la médiation soit finalement récupérée par le secteur "marchand" soumis à la loi du marché et de la concurrence, et considérée comme une prestation commerciale comme une autre.
En raison de leurs avantages, les Modes Amiables de Règlement des Différends (MARD) jouissent d'une faveur particulière dans les systèmes juridiques modernes.
Au Québec, la médiation est l'un des moyens de la "justice participative" définie comme "une philosophie, une conception générale et évolutive de la justice ; elle recherche un sentiment de justice chez les citoyens concernés, par leur participation et des approches adaptées aux circonstances, aux intérêts et aux capacités des personnes ou instances impliquées. Il s'agit d'une justice sur mesure, fondée sur l'équité".
La médiation se distingue des autres MARD en ce qu'il s'agit d'un "processus structuré", basé sur les techniques de la négociation raisonnée et la "Communication Non violente", dans un rapport "gagnant-gagnant".
Le médiateur doit donc bénéficier d'une formation initiale et d'un entrainement continu spécifique, fondés sur des jeux de rôle ainsi que des partages et analyses de pratique.
L'article 1530 du Code Civil dispose que : La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s'entendent de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence.
Mais la médiation n'est qu'une méthode parmi d'autres modes de résolution amiable : La négociation,la conciliation, ou les procédures collaboratives ou participatives.
La négociation est le mode normal de résolution d'un différend, lequel se pratique de manière empirique dès le plus jeune âge et s'inscrit également dans la vie des affaires ou de la politique par des "négociateurs professionnels".
Cette négociation repose parfois sur des modes de persuasion, voire de "manipulation", basés sur "rapports de force".
Cette défiance est parfois atténuée lorsque les négociations sont conduites par l'intermédiaire d'avocats soumis au principe de confidentialité, lequel permet une discussion plus "libre", puisque confidentielle.
L'efficacité de la négociation fait de plus souvent souvent appel à des "techniques" pratiquées aux Etats Unis depuis les années 60, reposant sur la "négociation raisonnée" et une communication dite "non-violente" :
Principes de la Négociation raisonnée :
Principes de la Communication Non violente :
La négociation devient ainsi un "art", étudié notamment à l'Universite d'Harvard.
La notion de "conciliation", n'est pas une nouveauté en droit français, elle figure dès 1971 dans la réforme de la procédure civile, où la conciliation est le préalable à une procédure devant le Tribunal d'Instance, voire de divorce. Elle est un passage obligé devant le Conseil des Prud'Hommes, le T.P.B.R, ou le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale. Néanmoins, son caractère obligatoire ou contraignant la condamne souvent à l'inefficacité...
Le recours à un mode amiable doit résulter du choix, ou à tout le moins de l'accord des parties.
Voir sur le site du Ministère de la Justice.
L'article 21 du code de procédure civile précise qu'll entre dans la mission du juge de concilier les parties.
Le Décret n°78-381 du 20 mars 1978 a institué des conciliateurs de justice qui ont pour mission de rechercher le règlement amiable d'un différend dans les conditions et selon les modalités prévues au code de procédure civile.
Les conciliateurs de justice, auxiliaires bénévoles de la justice, ont pour mission de faciliter, en dehors de toute procédure judiciaire, le règlement amiable des différends portant sur des droits dont les particuliers ont la libre disposition. Ils peuvent ainsi procéder à toutes conciliations, sauf en matière de divorce ou de séparation de corps.
Tenus à l'obligation de secret, les conciliateurs de justice sont saisis sans formalité par les personnes physiques ou morales. Des missions peuvent également leur être confiées par les autorités judiciaires.
Les conciliateurs de justice invitent les parties à se rendre devant eux et tentent de trouver une solution amiable aux litiges qui leur sont soumis. Ils peuvent se déplacer sur les lieux ou entendre toutes personnes dont l'audition leur paraît utile. En cas de conciliation, ils établissent des constats d'accord contresignés par les parties, dont un exemplaire est déposé au greffe du tribunal d'instance et peut en tant que de besoin recevoir force exécutoire.
A la différence de la médiation, la conciliation est un service gratuit, rendu par des personnes bénévoles.
Peuvent être nommés conciliateurs de justice les personnes justifiant d'une expérience en matière juridique d'au moins trois ans, que leur compétence et leur activité qualifient particulièrement pour une telle activité. Ils tiennent habituellement des permanences dans les mairies des chefs-lieux de canton et dans les maisons de justice...
Le conciliateur de justice doit aider à trouver une solution amiable pour un différend sur des droits entre deux parties, qu'elles aient ou non déjà saisi un juge. Il ne peut intervenir qu'avec l'accord des parties et pour une durée limitée.
Toutefois, la conciliation ne repose sur aucune exigence particulière, hors le bon sens et la bonne volonté de chacun.
Mais son côté obligatoire et systématique, sans véritable volonté des parties d'engager un processus raisonné de rapprochement, la condamne souvent à l'échec.
Enfin, à la différence du médiateur, dont la neutralité est la règle, le conciliateur peut jouer un rôle incitatif, donner des avis et proposer des solutions au parties.
Comme le montre la confusion entretenue dans le Code Civil, il s'agit, en réalité, du même mode amiable de résolution des différend
s, qui ne diffère que par les techniques employées.
Chacun de ces modes sera indiqué à tel ou tel type de conflit.
Si celui-ci oppose occasionnellement deux personnes qui n'entretiennent pas de rapports réguliers, la technique de la conciliation peut permettre de suggérer des solutions adaptées.
La technique de la médiation sera, quant à elle, plus adaptée à des conflits plus anciens, à fortes composantes émotionnelles, opposant des personnes en liens familiaux, de voisinage, commerciaux ou d'affaires.
Mais ces deux approches n'ont rien de dogmatique, et sont empreintes de souplesse : le conciliateur peut se comporter en médiateur, comme le médiateur en conciliateur, si la situation l'exige. Et on peut "passer" de l'une à l'autre selon l'évolution du processus.
Connu sous le nom de Collaborative Law aux Etats-Unis depuis les années 1990, le droit ou le processus collaboratif s'est répandu dans les pays de Droit anglo-saxon comme un mode amiable de résolution des différends qui répond au besoin des personnes qui veulent régler un conflit sans pour autant altérer le lien existant avec l'autre partie. Il repose sur le respect et la bienveillance réciproque de parties qui veulent régler leur différend dans un cadre sécurisé.
Le processus collaboratif repose sur un engagement contractuel entre les parties et leurs avocats par lequel ils s'engagent ensemble à travailler en équipe (à 4), ne pas avoir recours au Juge pour résoudre le conflit, produire de manière transparente les informations nécessaires à éclairer complètement et objectivement la situation et respecter une confidentialité
renforcée.
Soumis à une déontologie renforcée, les avocats s’engagent alors à être le garant du processus collaboratif et à se dessaisir des intérêts de leur client en cas d’échec de ce processus. Ils sont donc "condamnés" à réussir...
Le processus collaboratif met en oeuvre des outils de communication et de négociation raisonnée.
Il se concentre sur les points de convergence entre les parties, plutôt que sur les divergences, dans le but de favoriser le maintien de relations après la solution du litige.
Tout entier entre les mains des parties, le processus collaboratif permet la recherche de solutions originales et spécifiquement adaptées à leur situation particulière dans le respect de chacune et de l’ordre public.
A la différence de la Médiation, les parties sont seuls acteurs de la recherche d'une solution, sans nécessairement avoir recours à un tiers, d'où un rôle particulièrement actif de leurs avocats auprès de leur client, ce qui implique qu'ils se déssaisissent du dossier en cas d'échec, ce qui rend ce mode de réglement amiable particulièrement délicat...
En France la convention de procédure participative a été instituée par la loi du 22 décembre 2010 dans les articles 2062 et suivants du Code Civil.
Elle est applicable devant toutes les Juridictions.
A noter que "Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil"». En savoir plus sur le site du Village-de-la-justice".
Selon le nouvel Article 2062 du Code Civil modifié par la loi "J21" du 18 novembre 2016, la convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige. Elle est conclue pour une durée déterminée.
Dans la mesure où, avant la loi précitée, la convention de procédure participative ne pouvait être conclue après la saisine du Juge, elle n'avait aucun succès. En effet, cette procédure devant nécessairement être "assistée par avocat", il était souvent trop tard pour la conclure, lorsque la partie défenderesse avait choisi son avocat.
Il est désormais possible de conclure une procédure participative après la saisine du juge et à tout moment d'une procédure.
Mais surtout, la loi J21 a également permis aux avocats la conclusion d'une procédure participative, uniquement pour permettre la "mise en état des litiges".
En effet, le nouvel article 1546-1 du Code Civil dispose que Le juge ordonne le retrait du rôle lorsque les parties l'informent de la conclusion d'une convention de procédure participative.
La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise : 1° Son terme, 2° L'objet du différend 3° Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange. (Art. 2063 du Code Civil).
Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition. (Art. 2064).
Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l'effet de résoudre les différends qui s'élèvent à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient.
Tant qu'elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu'il statue sur le litige. Toutefois, l'inexécution de la convention par l'une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu'il statue sur le litige. (Art. 2065 du Code Civil), mais en cas d'urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.
Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l'homologation du juge.
Lorsque, faute de parvenir à un accord total ou partiel au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.
Certaines juridictions se sont engagées à fixer le dossier devant la Chambre des Urgences pour être jugé à la plus prochaine audience utile.
Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.
Toutefois, la demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d'une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.
A noter que selon l'article 2238 du Code Civil, la prescription est suspendue à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative.
Les parties procèdent ainsi à une véritable "mise en état" par l'échange de Mémoires dépourvus de tout caractère polémique, et peuvent organiser des réunions contradictoires.
Le processus se termine soit par un accord, sous forme de transaction, soit, en cas d'échec par un recours au Juge, saisi par simple requête, qui tranchera, au vu des Mémoires et des pièces déjà échangées et après avoir éventuellement entendu les Avocats, dans le cadre d'une procédure d'urgence.
Le recours à la procédure collaborative nécessite toutefois une formation obligatoire des avocats leur permettant une pratique maîtrisée et raisonnée de cette procédure, laquelle n'est pas actuellement requise dans le cadre d'un processus de médiation.
L'avocat a un devoir de conseil renforcé à l'égard de son client préalablement à son adhésion de ce dernier à la convention.
Tout au long du processus collaboratif l'avocat joue, un rôle spécifique d'animateur et de facilitateur dans la recherche d'un compromis équitable.
Enfin, en cas d'échec, l'Avocat n'a pas à se désister du dossier et peut continuer à assister son client.
Dans de nombreuses institutions (défenseur des droits…), il existe des "Médiateurs" chargés de recevoir les plaintes des usagers, et de trouver une solution qui repose souvent sur un avis juridique. Ce côté "directif" émanant d'un tiers non choisi par les parties distingue ce procédé de la véritable "médiation".
Voir, notamment :
La négociation
Ces procédés dits "violents" entraînent généralement un climat de défiance, à l'origine de situations de blocages.
Voir aussi sur le Village de la Justice
La conciliation
Conciliation ou médiation ?
Droit collaboratif
Convention de procédure participative
Dès lors, la procédure participative est le moyen "rêvé" des avocats pour échapper aux redoutables et brefs délais de procédure "Magendie" institués devant la Cour d'appel dans le but avoué d'évacuer le contentieux par des sanctions de caducité et d'irrecevabilité.
Le nouvel article 1546-2 du CPC précisant : Devant la cour d'appel, l'information donnée au juge de la conclusion d'une convention de procédure participative entre toutes les parties à l'instance d'appel interrompt les délais impartis pour conclure et former appel incident mentionnés aux articles 905-2 et 908 à 910. L'interruption de ces délais produit ses effets jusqu'à l'information donnée au juge de l'extinction de la procédure participative.
Médiateurs institutionnels
Le terme de "Médiateur" est encore utilisé dans les cités ou le métro pour désigner les personnes qui ont la charge de "désamorcer" les petits conflits ou prévenir les incivilités entre usagers, souvent par leur seule présence.
Même s'il est fortement suggéré et encouragé, le processus de médiation ne peut, quant à lui, que reposer sur la commune acceptation des parties à participer à un processus de rapprochement par un médiateur indépendant, et non sur un avis juridique.
En assurance, des procédures de conciliation et de médiation existent pour résoudre à l'amiable les différends entre assurés, assureurs et leurs intermédiaires.
Toutefois, n'oublions qu'en matière d'assurance de responsabilité, le sinistre implique toujours une victime qui dispose d'une action directe à l'encontre de l'assureur qui ne peut donc conventionnellement éluder le recours aux Juridictions étatiques.
La médiation d'assurance relève ainsi des modalités d'examen des réclamations que l'assureur doit obligatoirement indiquer dans les documents informatifs (Art. L. 112-2 du Code des Assurances).
Les chartes instituées par les organismes représentatifs des sociétés d'assurances - FFA - prévoient d'ailleurs la suspension de la prescription biennale durant les procédures amiables engagées auprès des assureurs adhérents.
Sous leur égide, de nombreuses conventions ont été conclues entre assureurs (Automobile, Dégâts des eaux, Assurances cumulatives, sécheresse, applications des garanties dans le temps…), lesquelles sont opposables à leurs adhérents, et prévoient souvent des modalités spécifiques de règlement (expertise amiable..).
En dehors de ces hypothèses, une convention « Médiation et arbitrage en matière d’assurance et réassurance » est intervenue en 2005, applicable à tous litiges relatifs à des règlements de sinistres d'assurance de dommages, y compris de responsabilité. Voir sur le site du Comité Français de l'Arbitrage
Elle institue une instance dite "arbitrale" qui doit être obligatoirement saisie, même si le litige entre assureurs intéresse des tiers.
Toutefois, avant toute saisine, les assureurs s'engagent à mettre un œuvre une "procédure d'escalade" destinée à tenter de régler amiablement les litiges, d'abord à l'échelon des chefs de service, puis celui des responsables de direction.
Le recours à cette procédure qualifiée "d'arbitrage" est un préalable obligatoire à toute instance judiciaire, sous peine d'irrecevabilité pour fin de non recevoir.
En matière automobile, et afin de faciliter la solution des litiges entre gestionnaires de sinistres transfrontaliers et d'éviter des procédures judiciaires, le Bureau Central Français a mis en place une procédure d'escalade qui peut être utilisée pour les sinistres relevant du système carte verte et de " la 4ème Directive automobile " (chapitre 7 de la directive 2009/103/CE du 16 septembre 2009).
La procédure d'escalade est ouverte à toutes les sociétés exerçant des recours, qu'il s'agisse des membres du BCF, et de cabinets régleurs dans le cadre de leur activité de recours.
Ces procédures obéissent à des modalités contractuelles distinctes des principes de la procédure de Médiation.
Le livre IV du Code de Procédure Civile est relatif à l'arbitrage.
L'article 1442 de ce Code définit la clause compromissoire comme la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat.
Selon l'article 2061 du Code Civil, institué par la loi du 15 mai 2001 la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus dans le cadre d'une activité professionnelle, sauf dispositions législatives particulières.
De plus, et toujours à la différence de la médiation, la mission d'arbitre ne peut être confiée qu'à une personne physique.
Si la convention d'arbitrage ne fixe pas de délai, et sauf prorogation la mission des arbitres ne dure que six mois à compter du jour où le dernier d'entre eux l'a acceptée.
Un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 23 avril 2013 (12-12101) confirme le caractère impératif du recours à l'arbitrage, préalablement au juge étatique, lorsque ce Mode alternatif de règlement des conflits est prévu dans le contrat liant les parties au litige.
Très éloigné d'un processus de Médiation, l'Arbitrage prévu par les articles 1442 et suivants du Code de Procédure Civile est, quand à lui, un mode para-judiciaire de règlement des conflits qui aboutit à une "Sentence" ayant le même effet juridique qu'une décision de justice.
Celle-ci est rendue par un Tribunal Arbitral composé d'un ou plusieurs arbitres en nombre impair choisis librement par les parties, ou éventuellement désignés par le Juge en cas de désaccord.
L'article 1442 du Code de Procédure Civile définit la clause compromissoire comme la convention par laquelle les parties à un ou plusieurs contrats s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce ou à ces contrats.
Le compromis est la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage.
A peine de nullité, la convention d'arbitrage est écrite mais peut résulter d'un échange d'écrits ou d'un document auquel il est fait référence dans la convention principale.
La convention d'arbitrage désigne, le cas échéant par référence à un règlement d'arbitrage, le ou les arbitres, ou prévoit les modalités de leur désignation. A défaut, le ou les arbitres sont désignés par le Juge.
A peine de nullité, le compromis détermine l'objet du litige.
Les parties peuvent compromettre même au cours d'une instance déjà engagée devant une juridiction.
Sous réserve des principes directeurs du procès, et à moins que les parties n'en soient convenues autrement, le tribunal arbitral détermine la procédure arbitrale sans être tenu de suivre les règles établies pour les tribunaux étatiques.
La sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche, et peut être assortie de l'exécution provisoire.
La sentence arbitrale n'est cependant susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une ordonnance d'exequatur émanant du tribunal de grande instance dans le ressort duquel cette sentence a été rendue.
Les avantages :
- Discrétion
- Procédure souple et adaptable au litige.
- Délais courts (six mois selon l'article 1456 du nouveau code de procédure civile).
- Maîtrise des coûts (existence de tarifs dans les règlements).
- Prise en compte des usages des professions.
- Arbitres connaissant les pratiques professionnelles.
- Amiable composition.
- Possibilité de conciliation des arbitres.
- Confidentialité des débats et sentences.
- Caractère obligatoire des décisions.
- Mode de résolution des litiges internationaux.
Les inconvénients :
- Délais susceptibles de prolongation.
- Intervention fréquente des avocats représentant les parties.
- Augmentation des coûts.
- Risque de partialité des arbitres.
- Problème d'opposabilité des sentences à ceux qui n'ont pas été définis comme parties dans la clause compromissoire, et notamment les assureurs.
- Exclusion habituelle des voies de recours (sauf si elles ont été explicitement prévues).
Le Centre français d'arbitrage de réassurance et d'assurance (CEFAREA) a été créé pour promouvoir la pratique de l'arbitrage dans le domaine de l'assurance et de la réassurance.
Voir sur le site de L'Argus des Assurances.
Le recours à l'arbitrage permet de régler "discrètement" certaines affaires et de limiter ainsi la publicité faite par la publication des décisions de justice défavorables aux assureurs.
Le caractère confidentiel de la procédure constitue un avantage dans le règlement d'affaires sensibles mettant en jeu des intérêts stratégiques ou technologiques, qui ne peuvent être publiquement débattues.
Dans des domaines de haute technologie, comme ceux relatifs à l'exploitation commerciale de l'espace, la détermination des responsabilités d'un sinistre entre les multiples intervenants à l'opération, de nationalités différentes nécessite de faire appel à des professionnels spécialisés.
Il en est de même pour les montages complexes d'assurance, impliquant des captives ou des transferts de risques.
Les parties disposent aussi de la faculté de donner, d'un commun accord, mission aux arbitres de statuer en équité, en qualité d'amiables compositeurs, selon les usages d'une branche d'activité.
C'est ainsi que le recours à l'arbitrage est systématiquement prévu dans les traités de réassurance, où sa mise en œuvre se heurte néanmoins à des difficultés liées à la rédaction de la clause compromissoire.
Par ailleurs, le développement des facultatives a porté atteinte à l'arbitrage à cause de l'absence de contrats.
Les Modes Alternatifs de Résolution des Conflits font l'objet d'une attention particulière de la part des Etats membres.
En 2002, ils ont donné lieu à une consultation publique dans le cadre d'un "Livre vert" sur les modes alternatifs de résolution des conflits relevant du droit civil et commercial ayant pour objectif de recueillir les observations générales des milieux intéressées comme les réactions spécifiques aux questions qui sont posées.
Ces questions sont d'ordre juridique et portent sur les éléments déterminants des processus d'ADR (Alternative Dispute Resolution), tels la question des clauses de recours aux MARD, le problème des délais de prescription, l'exigence de confidentialité, la validité des consentements, l'efficacité des accords, la formation des tiers, leur accréditation, leur régime de responsabilité.
Sont exclues du champ du présent Livre vert les questions liées aux droits dont les titulaires n'ont pas la libre disposition et qui intéressent l'ordre public, tels un certain nombre de dispositions du droit des personnes et de la famille, du droit de la concurrence, du droit de la consommation, lesquelles ne peuvent en effet pas faire l'objet d'un MARD.
Une première distinction est faite entre les MARD qui sont assurés par le juge ou confiés par le juge à un tiers ("ADR dans le cadre de procédures judiciaires"), et les MARD auxquels les parties en conflit ont recours en dehors de toute procédure judiciaire ("ADR conventionnels").
Une seconde distinction tout aussi fondamentale est opérée parmi les MARD conventionnels : A l'issue de certains processus d'ADR, le ou les tiers peuvent être amenés à prendre une décision contraignante pour une partie, ou à faire une recommandation aux parties, que celles-ci sont libres de suivre ou non.
La qualité des MARD repose essentiellement sur la compétence des tiers responsables des ADR. La maîtrise des techniques exigées par les ADR demande une solide formation. La formation professionnelle joue donc un rôle de premier plan, et ce non seulement du point de vue du fonctionnement des ADR, de leur qualité, et donc de la protection des usagers des ADR, mais aussi dans la perspective de la libre prestation de services garantie à l'article 49 du traité.
Compte-tenu de son intérêt, les juridictions devraient pouvoir attirer l'attention des parties sur la possibilité d'une médiation chaque fois qu'elle est appropriée.
Il faut encourager la mise à la disposition du public d'informations sur la manière de contacter les médiateurs et les organismes fournissant des services de médiation.
Les États membres devraient également encourager les praticiens de la justice à informer leurs clients des possibilités de médiation.
C'est dans cet esprit qu'est intervenue la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 , sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.
En matière de Droit de la Consommation, le Parlement Européen et le Conseil ont adopté différents textes :
La Jurisprudence a consacré le principe de la valeur des clauses contractuelles de réglement amiable des litiges.
Dans un premier temps, le défaut de mise en oeuvre d'une clause d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui pouvait être régularisée en cours d'instance( Cass. Civ. I, 8 avril 2009, 08-10866 ; Cass. Civ. II, 16 décembre 2010, 09-71575 ; Cass. Civ. III, 20 septembre 2011, 10-20990.
Le non-respect d'une clause de médiation pouvait même faire l'objet d'une régularisation jusqu'au moment ou le juge statuait (article 126 du code de procédure civile), et ce même de façon implicite ( Cass. Com., 3 mai 2011, 10-12187 ; voir également Cass. Com., 13 septembre 2011, 10-19539.
Mais par arrêt 13-19684 du 14 Décembre 2014, la Chambre Mixte a opéré un revirement de Jurisprudence, en décidant que la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en oeuvre d'une clause contractuelle qui institue une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution du litige par le recours à un tiers, n'est pas susceptible d'être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d'instance.
Le Décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 relatif à la simplification de la procédure civile à la communication électronique et à la résolution amiable des différends a remplacé le dernier alinéa de l'article 56 du code de procédure civile par les deux alinéas suivants : « Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, l'assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
Le dernier alinéa de l'article 58 du même code est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés : "Sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige". "Elle est datée et signée."
Ces textes ne sont assortis d'aucune sanction. De plus, il n'y aurait pas de nullité sans grief...
Toutefois, compte tenu du risque d'une Jurisprudence voulant à toute force obliger les parties à rechercher une solution amiable avant tout procès, comme l'a montré l' arrêt 13-19684 du 14 Décembre 2014 de la Chambre Mixte précité, il est prudent que le demandeur prenne la précaution de proposer officiellement à son adversaire de convenir d'un mode de résolution amiable du litige, et de pouvoir en justifier devant le Tribunal saisi.
Dans le cas contraire, l'article 127 du Code de Procédure Civile dispose que "S'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation."
Voir : Hervé Croze, JCP 2015, G, 356.
Selon la Circulaire du 20 mars 2015 de présentation du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 (BOMJ n°2015-04 du 30 avril 2015 – JUSC1505620C) relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends :
3.1. L’indication dans l’acte de saisine d’une juridiction de première instance des diligences précédemment accomplies pour tenter de résoudre le litige
Les articles 18 et 19 du décret précisent que doivent désormais être mentionnées, dans l’assignation ou bien la requête ou la déclaration en première instance adressée à une juridiction, à l’instar de ce qui est déjà prévu en matière de partage judiciaire à l’article 1360 du code de procédure civile1, les diligences entreprises par les parties en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.
Il s’agit, par l’ajout de cette mention dans ces actes introductifs, d’inciter les parties à recourir à un mode alternatif de règlement des litiges (MARL), quel qu’il soit (médiation, conciliation, procédure participative ou négociation directe), avant de saisir le juge.
En pratique, il n’est pas précisé dans le décret la nature des diligences qui doivent être mentionnées.
Il s’agira notamment de rappeler les démarches qui ont été entreprises par le demandeur pour tenter de trouver une solution amiable, et notamment le mode de résolution amiable qui a été mis en oeuvre par les parties. En tout état de cause, cette mention n’est pas prévue à peine de nullité.
Ces dispositions ne s’appliquent en outre pas en cas d’urgence. Il est en de même pour certaines matières, en particulier lorsqu’elles intéressent l’ordre public. En effet, il est des contentieux touchant à des droits dont les parties n’ont pas la libre disposition (état civil, filiation). Enfin, la référence à l’ordre public permet également de viser les procédures introduites par le ministère public en matière civile.
Dans ces différentes hypothèses, il ne peut y avoir de tentative de résolution amiable avant la saisine du juge, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’indiquer dans l’acte de saisine de la juridiction les diligences entreprises par les parties en ce sens.
Lorsque l’assignation, la requête ou la déclaration ne comporte pas la mention prévue aux articles 18 et 19 du décret, le juge a alors la possibilité de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation, ainsi que le prévoit l’article 21.
Il ne s’agit là que d’une faculté pour le juge, qui appréciera de l’opportunité de proposer de telles mesures, en particulier au vu de la nature du litige.
L’objectif recherché par ces dispositions est de développer une culture dans le recours aux MARD, tant chez les parties que chez le juge.
Cela étant, beaucoup de professionnels du Droit s'interrogent sur la nature des diligences qui doivent être précédemment accomplies pour tenter de résoudre le litige, et qui doivent être mentionnées dans l'acte introductif d'instance.
On ne peut que suggérer que l'avocat du demandeur justifie avoir adressé, à tout le moins, un courrier officiel au défendeur, ou à son Conseil, pour l'informer des prétentions de son client, et lui proposer de recourir à un réglement amiable avant toute procédure judiciaire.
A noter que ce préalable est également obligatoire devant le Juge des Référés, lorsqu'il n'est pas le Juge de l'urgence, notamment lorsque lui est demandé une mesure d'instruction sur le fondement de l'article 145 du Code de Procédure civile.
Et sur ce point, cela peut être l'opportunite de suggérer une procédure participative afin de permettre aux parties de se mettre d'accord sur le nom et la mission du technicien dont la désignation est sollicitée, et de choisir ainsi son "expert" d'un commun accord.
A défaut, le Juge des Référés pourrait "proposer" une mesure de conciliation ou de médiation, laquelle aurait pour effet de retarder cette désignation...
Enfin l'article 4 de la loi du 18 novembre 2016, a insisté sur le caractère obligatoire de la tentative de conciliation devant le Juge d'Instance :
A peine d'irrecevabilité que le juge peut prononcer d'office, la saisine du tribunal d'instance par déclaration au greffe doit être précédée d'une tentative de conciliation menée par un conciliateur de justice, sauf :
La Médiation apparaît comme une technique particulière de résolution des différends qui repose sur le rôle actif d'un tiers : le Médiateur.
C'est dans le domaine des litiges transfrontaliers que la Justice apparaît souvent désarmée, en raison de la coexistence d'ordres juridiques différents.
C'est pourquoi, est intervenue la Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 , sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale.
Cette Directive a été transposée dans notre Droit national par le Décret du 20 janvier 2012 qui institué les articles 1530 et suivants du Code de Procédure Civile.
Selon la Directive, la médiation peut apporter une solution extrajudiciaire économique et rapide aux litiges en matière civile et commerciale au moyen de processus adaptés aux besoins des parties.
Les accords issus de la médiation sont susceptibles d'être respectés volontairement et de préserver une relation amiable et durable entre les parties, notamment dans le cadre de litiges transfrontaliers.
L'Article 3 de la Directive dispose que :
On entend par " médiation", un processus structuré, quelle que soit la manière dont il est nommé ou visé, dans lequel deux ou plusieurs parties à un litige tentent par elles-mêmes, volontairement, de parvenir à un accord sur la résolution de leur litige avec l'aide d'un médiateur.
Elle repose sur le principe de la "négociation raisonnée" qui est une méthode de résolution de conflits et de gestion des relations dans diverses situations de conflits, définie par des chercheurs de Harvard.
La négociation raisonnée repose sur quatre principes :
Son but est de trouver un accord basé sur le rapport "gagnant-gagnant", ce qui rend ce processus tout à fait indiqué dans les cas où les parties doivent poursuivre leurs relations : médiation familiale, médiation d'entreprise…
Autre dimension de la médiation, le principe de la négociation contributive en appelle à la conscience de la relation durable et qualitative.
Elle permet de prendre en considération le besoin de reconnaissance et la fragilité d'un accord adopté en situation de crise.
Cette démarche valorise la nécessité de développer une approche centrée sur la clarification et la légitimité des positions des personnes pour faire un choix avisé, plutôt que d'entretenir l'illusion d'une démarche "gagnant-gagnant" dédiée aux seuls intérêts.
1° Si l'une des parties au moins sollicite l'homologation d'un accord ;
2° Si les parties justifient d'autres diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige ;
3° Si l'absence de recours à la conciliation est justifiée par un motif légitime.
La Médiation en Droit Français
Définition juridique de la médiation
Evolution législative et réglementaire : Les textes
- le Code civil : (Médiateur familial), 256 et 373-2-10 (Autorité parentale) du Code Civil, en matière familiale
- le Code du travail : article L. 1152-6, sur le harcèlement moral.
Bien que commencée en 1995, ce n'est que dans les dernières années que l'évolution législative et réglementaire s'est "précipitée".
Il serait cependant "triste" que cette précipitation ne soit liée qu'à des préoccupations purement comptables et économiques, au nom du "désengorgement" des juridictions.
La Justice mérite mieux que cela, alors qu'il serait facile d'augmenter ses moyens, et le nombre de Juristes qui piaffent à l'entrée à l'Ecole de la Magistrature...
En réalité, les modes amiables sont une forme de Justice à part entière, qui "gomme" les inconvénients de la voie judiciaire en rétablissant les relations entre les parties.
C'est également une Justice qui "marche", puisque la médiation bien conduite permet de résoudre plus de la moitié des différends.
Mais son efficacité est conditionnée par le fait qu'elle ne doit jamais avoir de caractère "obligatoire". Les MARD peuvent être proposés et doivent être acceptés par les parties. Et on ne peut que redouter la tendance de l'évolution législative actuelle à les imposer...
Tirons les leçons de l'échec des tentatives de conciliation imposées par la loi...
L'article 1530 du Code de Procédure Civile, définit la médiation et la conciliation conventionnelles comme :
Un processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire, en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers choisi par elles, qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligences.
Le processus de conciliation ne peut se concevoir que sous la plus stricte confidentialité, afin que les parties puissent s'exprimer en toute liberté.
Comme l'écrit Monsieur J.P. Bonafé-Schmitt "Ce n’est pas par la loi que nous développerons la médiation, mais en changeant les mentalités en opérant une véritable révolution culturelle et cela passe par un apprentissage de la médiation à l’école et par l’implication directe des citoyens dans les dispositifs de médiation".Blog de JP Bonafe-Schmitt
La médiation familiale est un temps d'écoute, d'échanges et de négociation qui permet de prendre en compte de manière très concrète les besoins de chacun (enfants, tiers, grands-parents, parents, héritiers...).
Voir sur le Site du Ministère de la Justice : Médiation familiale
Elle a pour finalité d'apaiser le conflit, de parvenir à une solution mutuellement acceptable, et de préserver les relations au sein de la famille pour l'avenir.
L'Article 373-2-10 du Code Civil dispose que :
En cas de désaccord, le juge s'efforce de concilier les parties.
A l'effet de faciliter la recherche par les parents d'un exercice consensuel de l'autorité parentale, le juge peut leur proposer une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder.
Il peut leur enjoindre, sauf si des violences ont été commises par l'un des parents sur l'autre parent ou sur l'enfant, de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de cette mesure.
Née aux Etats-Unis, la médiation familiale est apparue en France à la fin des années 80 comme une approche novatrice et complémentaire de résolution des conflits familiaux liés au divorce et à la séparation.
Elle est définie comme un processus particulier de construction ou de reconstruction du lien familial axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers impartial, indépendant, qualifié et sans pouvoir de décision – le médiateur familial – favorise, à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution.
La médiation familiale propose donc une voie privilégiée dans le règlement de conflits d'ordre affectif comme les ruptures, séparations et divorces, les successions conflictuelles ou encore les conflits faisant obstacle aux relations parents-enfants. Elle permet de restaurer la communication et d'aider les personnes d'une même famille à trouver conjointement des solutions, avec l'aide d'un tiers qualifié et impartial.
A titre expérimental et jusqu'au 31 décembre 2019, une tentative de médiation est obligatoire avant toute demande de modification des décisions et conventions homologuées fixant les modalités de l'exercice de l'autorité parentale dans certains Tribunaux, tels que Bayonne, Bordeaux, Cherbourg-en-Cotentin, Évry, Nantes, Nîmes, Montpellier, Pontoise, Rennes, Saint-Denis et Tours.
Toutefois, cette obligation ne s'applique pas si des violences ont été commises sur un parent ou sur l'enfant.
Le Médiateur Familial est un professionnel qui doit justifier d'une formation particulière.
Une formation sanctionnée par un diplôme d'Etat de médiateur familial a été institué par un décret du 19 mars 2012, afin d'attester des compétences de spécialisation professionnelle pour en exercer les fonctions.
Voir sur le site du Village de la Justice :Article de A.M. de Cayeux "La Médiation Familiale : Pas sans mon avocat !"
Voir sur les sites du Ministère de la Justice :
Les parties peuvent convenir librement d'organiser une médiation et de choisir leur Médiateur, dans le cadre d'une médiation conventionnelle.
Mais une mesure de médiation peut également être proposée aux parties par le Juge dans le cadre judiciaire, après avoir recueilli leur accord.
L'Article 131-1 du Code de procédure civile dispose,en effet, que le juge, saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. Ce pouvoir appartient également au juge des référés en cours d’instance.
La médiation judiciaire, instituée par la loi n° 95-125 du 8 février 1995, a été insérée par le décret n° 96-652 du 22 juillet 1996 dans le nouveau Code de procédure civile, sous les articles 131-1 et suivants.
La médiation ne dessaisit pas le Juge qui, après l'avoir proposée et ordonnée :
La loi du 18 novembre 2016 a institué une procédure de médiation devant les Juridictions administratives.
Elle reprend en substance la procédure de médiation en matière civile et commerciale qui a transposé la directive européenne n° 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale. Elle a été codifiée dans les articles L 213-1 et suivants du Code de Justice Administrative.
Elle est définie par l'article L 213-1 du Code de Justice Administrative comme "tout processus structuré, quelle qu'en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l'aide d'un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction"
Sauf exceptions ou accord contraire des parties, la médiation est soumise au principe de confidentialité. Les constatations du médiateur et les déclarations recueillies au cours de la médiation ne peuvent être divulguées aux tiers ni invoquées ou produites dans le cadre d'une instance juridictionnelle ou arbitrale sans l'accord des parties.
Elle peut être mise en oeuvre, soit à l'intitative des parties, soit à celle du Juge, devant les juridictions du fond, par les juridictions relevant du Conseil d'Etat qui ne sont pas régies par le code de justice administrative et par le Conseil d’Etat.
Les parties peuvent, en dehors de toute procédure juridictionnelle, organiser une mission de médiation et désigner la ou les personnes qui en sont chargées.
Elles peuvent également, en dehors de toute procédure juridictionnelle, demander au président du tribunal administratif ou de la cour administrative d'appel territorialement compétent d'organiser une mission de médiation et de désigner la ou les personnes qui en sont chargées, ou lui demander de désigner la ou les personnes qui sont chargées d'une mission de médiation qu'elles ont elles-mêmes organisée.
Les délais de recours contentieux sont interrompus et les prescriptions sont suspendues à compter du jour où, après la survenance d'un différend, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d'écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation.
Ils recommencent à courir à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur déclarent que la médiation est terminée. Les délais de prescription recommencent à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. (Art. L211-6 CJA).
Lorsqu'un tribunal administratif ou une cour administrative d'appel est saisi d'un litige, le président de la formation de jugement peut, après avoir obtenu l'accord des parties, ordonner une médiation pour tenter de parvenir à un accord entre celles-ci. (Art. L213-17 CJA)
La médiation ne dessaisit cependant pas le juge, qui peut prendre à tout moment les mesures d'instruction qui lui paraissent nécessaires. (Art. R213-8 CJA)
Le médiateur informe le juge de ce que les parties sont ou non parvenues à un accord. (Art. L213-9 CJA)
Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut, dans tous les cas où un processus de médiation a été engagé homologuer et donner force exécutoire à l'accord issu de la médiation. (Art. L213-4 CJA)
L'article 4 de la Directive prévoit que :
Peut intervenir comme " médiateur", tout tiers sollicité pour mener une médiation avec efficacité, impartialité et compétence, quelle que soit l'appellation ou la profession de ce tiers et quelle que soit la façon dont il a été nommé pour mener ladite médiation ou dont il a été chargé de la mener.
Les conditions pour être médiateurs sont, pour l'instant, assez larges.
Il suffit, selon l'article 1533 du Code de Procédure Civile de :
Il n'y a donc, pour l'instant, besoin de justifier d'aucun diplôme.
Aussi, les parties peuvent exercer leurs choix de manière très libre, ni restrictive, sans être obligées de recourir à un médiateur "institutionnel".
Dans le domaine du Droit des affaires, elles s'adresseront donc, de préférence, à des personnes reconnues dans leur activité pour leur compétence et leur impartialité, mais totalement dénuées de lien d'intérêt avec l'une ou l'autre des parties.
C'est donc une grande sagesse que de pas vouloir "brider" la fonction de médiateur par une condition de diplôme, même si une formation semble souhaitable pour exercer cette pratique. Sachant que si la médiation est une fonction, il peut être dangereux d'en faire un produit marchand...
La professionnalisation de l'activité de Médiateur a débuté dans à la fin des années 1990. De fonction, elle est devenue un métier. De bénévole, elle est devenue intéressée.
Plusieurs associations se sont créées pour représenter les professionnels de la Médiation, telles que, par exemple :
donnant l'impression d'une véritable "concurrence"...
Selon l'article 1532 du Code de procédure Civile , le médiateur peut être une personne physique ou morale.
La personne morale peut être également une association, ou même une entreprise de service commercial.
Cette disposition permet de créer un "filtre" de la part des personnes morales, dont on peut s'attendre à ce qu'elles sélectionnent des "médiateurs" qui répondent aux critères de compétence et d'impartialité exigées par la fonction.
En effet, lorsque le médiateur est une personne morale, il désigne, avec l'accord des parties, la personne physique chargée d'accomplir la mission de médiation.
Toutefois, si les personnes morales peuvent jouer le rôle "institutionnel" de médiateur, il n'en sera pas de même des personnes physiques qui seront choisies de manière occasionnelle par les parties, en raison des qualités qu'ils en attendent.
Toutefois, quelles compétences peut-on attendre des médiateurs ?
La médiation est un processus qui repose sur la technique de négociation raisonnée, mais également sur une capacité à écouter et gérer la dimension émotionnelle du conflit.
Elle nécessite empathie et bienveillance, ainsi qu'une stricte neutralité envers les parties. Les parties doivent se sentir en confiance.
Au delà, les qualités essentielles du médiateur sont :
Si ses qualités humaines sont à la base de son choix par les parties, l'efficacité du Médiateur repose sur une bonne connaissance de son rôle, mais également sur diverses techniques de gestion des émotions qui nécessitent une formation spécifique.
C'est pourquoi, une formation et un entraînement, notamment sous forme de jeu de rôle, paraît souhaitable, notamment de la part de Médiateurs dits "Professionnels", c'est à dire proposant habituellement des services de médiation.
Pour assurer la confiance réciproque nécessaire en ce qui concerne la confidentialité, les effets sur les délais de prescription ainsi que la reconnaissance et l'exécution des accords issus de la médiation, la Directive demande aux États membres d'encourager, par tout moyen, la formation des médiateurs et la mise en place de mécanismes efficaces de contrôle de la qualité relatifs à la fourniture des services de médiation.
Et ce d'autant plus que la médiation peut inclure le recours à des solutions "commerciales", qui pourraient donc représenter un véritable "marché" ouvert à tous, y compris à des sociétés de services.
Il est donc important de veiller au respect d'une certaine "déontologie", de façon que la médiation soit menée avec efficacité, impartialité et compétence, notamment sur le modèle du Code de conduite européen pour les médiateurs.
Selon l'Article 4 de la Directive, les États membres encouragent, par tout moyen l'élaboration de codes volontaires de bonne conduite et l'adhésion à ces codes, par les médiateurs et les organismes fournissant des services de médiation.
Dans le domaine particulier de la protection des consommateurs, la Commission Européenne a adopté une recommandation qui établit les critères minimaux de qualité.
Sachant que la médiation est l'un des moyens destinés à résoudre les actions de groupe instituées par la loi du 17 mars 2014.
La Directive prévoit également l'encouragement de mécanismes efficaces de contrôle de la qualité relatifs à la fourniture de services de médiation, et la formation initiale et continue des médiateurs.
Toutefois, de telles exigences de contrôle de la qualité, et de formation ne peuvent s'adresser qu'à des médiateurs "institutionnels", c'est à dire proposant des offres de service à ce titre, mais non de médiateurs "occasionnels" choisis par les parties pour une mission particulière…
Enfin, beaucoup de professionnels du Droit pratiquent depuis longtemps la "médiation", à l'égard de leurs clients communs. Que ce soit à l'occasion de partages successoraux pour les notaires, où les divorces sur demande conjointe pour les avocats...
Habitués à saisir la problèmatique des conflits par l'écoute de leurs clients, ils s'efforcent de les inciter à parvenir à des solutions communes, avec impartialité et sous le sceau de la confidentialité, dans le respect de leurs règles déontologiques.
Les professionnels du Droit sont des "personnalités qualifiées" qui ont incontestablement les compétences nécessaires pour exercer la médiation. Mais ce sont leurs qualités "humaines" qui sont déterminantes pour permettre aux parties de renouer le dialogue, et non leur "professionnalisme".
Ils se comportent souvent en Médiateur, notamment dans les procédures conjointes où l'avocat peut parfois se trouver en porte-à-faux avec sa conscience et ses règles déontologiques, lorsqu'il perçoit que l'un de ses clients est sous l'emprise de l'autre, sans pourtant en avoir la preuve ni pouvoir les inciter à prendre un avocat personnel...
Si les professionnels du Droit : avocats, notaires, huissiers de justice, ou les Experts-comptables... ont la capacité d'être de bons médiateurs, leur fonction première reste de conseiller utilement leurs clients de manière directive dans le cadre du processus de médiation.
Dans la mesure où leur rôle "naturel" est d'écouter les parties, on peut penser également que les Magistrats occupent une position privilégiée pour jouer un rôle de Médiateur : Voir sur le site du Groupement Européen des Magistrats pour la Médiation (GEMME)
De nombreuses juridictions, notamment commerciales, n'hésitent pas à renvoyer les parties devant un Juge médiateur.
Voir sur le site du Tribunal Administratif de Grenoble.
Enfin, une place particulière devrait être réservée aux Experts Judiciaires commis par les Juridictions pour les éclairer sur des questions de fait dont pourrait dépendre la sotuion d'un litige, notamment sur le fondement des articles 145 et suivants du Code de Procédure Civile. Voir sur le Site de la Cour de Cassation
Les meilleurs d'entre eux suscitent le débat technique entre les parties, le plus souvent assistées de leur Conseil, qu'ils écoutent attentivement.
Une fois leur conviction ainsi acquise, beaucoup n'hésitent pas à pousser plus ou moins ouvertement les parties à un "rapprochement", sachant que selon l'article 240 du Code de procédure Civile "Le juge ne peut donner au technicien mission de concilier les parties", puisque leur rôle est de rassembler des preuves. Sur l'interdiction faite à l'Expert Judiciaire : voir sur le site de Persée
Néanmoins, du fait de leur compétence, indépendance et impartialité, les Experts Judiciaire sont des "personnes qualifiées" qui pourraient jouer un précieux rôle de médiateur pour "guider" les parties à trouver des solutions de compromis dans des domaines techniques à l'issue incertaine. Voir sur le site de l'Institut d'Expertise d'Arbitrage et de Médiation - IEAM
Le processus de médiation n'obéît à aucune forme particulière, si ne n'est aux principes de base :
Les parties à la médiation ne sont donc pas liées par la règle de droit, sous réserve du respect de l'ordre public. Le médiateur ne joue aucun rôle de conseil, et n'a pas d'avis à donner aux parties. Il doit simplement les guider dans la recherche d'une solution négociée.
Si le Jugement résout les conflits du passé, la médiation entend avoir des effets positifs pour l'avenir.
La médiation se distingue donc, par sa souplesse, d'autres modes amiables de règlement des différends qui obéissent à des conditions spécifiques, analogues à celles de la procédure civile.
Toutefois, cette souplesse a pour contrepartie une très grande rigueur dans le rôle du médiateur, qui constitue véritablement le pivot du processus.
La confidentialité est une condition essentielle du processus de médiation, de façon à permettre à toutes les parties de s'exprimer librement, sans craindre que leur attitude, leurs propos ou leurs écrits puissent être utilisés à leur encontre ultérieurement en cas d'éventuel contentieux.
Cette confidentialité est garantie par les textes :
Article 7 de la Directive :
Étant donné que la médiation doit être menée de manière à préserver la confidentialité, les États membres veillent à ce que, sauf accord contraire des parties, ni le médiateur ni les personnes participant à l'administration du processus de médiation ne soient tenus de produire, dans une procédure judiciaire civile ou commerciale ou lors d'un arbitrage, des preuves concernant les informations résultant d'un processus de médiation ou en relation avec celui-ci.
Le processus de médiation repose sur la connaissance et la maîtrise de divers mécanismes psychologiques de relations interpersonnelles par le médiateur.
Impartial, neutre et indépendant, le médiateur, spécialement entraîné, est garant du respect de ce processus.
Le médiateur devra créer la dynamique nécessaire au rapprochement des parties, et on peut dire que si le choix de la solution appartient exclusivement aux parties, c'est la dynamique créée par le médiateur qui aurait permis d'y parvenir.
Son rôle est de :
Les règles de prescription ne doivent pas empêcher les parties de saisir une juridiction ou un arbitre si leur tentative de médiation échoue :
C'est pourquoi, l'Article 8 de la Directive dispose que les parties qui choisissent la médiation pour tenter de résoudre un litige ne soient pas empêchées par la suite d'entamer une procédure judiciaire ou une procédure d'arbitrage concernant ce litige du fait de l'expiration des délais de prescription pendant le processus de médiation.
, la prescription est suspendue à compter du jour où, après la survenance d'un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation ou, à défaut d'accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation ou de conciliation.Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l'une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclarent que la médiation ou la conciliation est terminée.
Toutefois, les délais de péremption ne sont pas suspendus, de même que les délais de la procédure MAGENDIE devant la Cour d'Appel.
Malgré les avantages incontestables qu'elle présente, il serait utopique d'idéaliser la médiation, comme la voie royale à toute résolution de litige, et de vouloir la systématiser dans tous les cas.
Le premier obstacle à la médiation est l'ignorance de certains professionnels du droit, et leur résistance à préconiser un mode amiable à leurs clients.
S'il est parfaitement utile et légitime d'imposer une recherche de solution amiable comme préalable à toute saisine judiciaire, tous les litiges ne se prêtent pas à une solution négociée ou transactionnelle, dans la mesure où ils peuvent se heurter à des difficultés qu'il faut prendre en considération.
Ces résistances, le plus souvent d'ordre pyschologique, peuvent être classées de la façon suivante :
Voir : Arnaud Stimec : "Gérer les résistances à la Médiation", CAIRN .
Un grand nombre d'échec de médiations, vient de la sous-estimation du degré de ces résistances pour l'une ou l'autre partie.
Sous peine de "perdre du temps" et peut-être d'aggraver le conflit, il appartient d'abord aux Conseils, en leur qualité de "prescripteurs" de tenter de diagnostiquer en temps utile les diverses résistances qui pourraient s'opposer à une médiation constructive.
Si la plupart de ces résistances peuvent être vaincues par une bonne information des parties, et un processus de Médiation adapté, le degré auquels elles auront pu parvenir doit inciter les prescripteurs à la prudence dans le choix d'un Mode Alternatif de Résolution du Différend.
En effet, il n'entre certainement pas dans les compétences du médiateur de se muer en "thérapeute", alors que son rôle n'est que de tenter de résoudre un litige, et non de mettre nécessairement fin à un conflit sous-jacent.
Dans ce cas, il vaudrait mieux conseiller une Procédure Participative qui permet à chacun de s'exprimer par l'intermédiaire de son avocat dans l'espérance d'une transaction, en laissant, au besoin, au Tribunal le soin d'arbitrer...
Il ne faudrait pas que, sous prétexte que la Médiation soit désormais une "activité" professionnelle ouverte, qu'elle remplace le rôle traditionnel des professionnels du Droit qui, depuis toujours, sont habitués à la recherche de solutions transactionnelles sous couvert de leur déontologie.
De plus en plus, leurs clients "institutionnels" (Assurances, Banques...) demandent à leurs avocats de priviligier la recherche de transactions, notamment dans le domaine du droit de la responsabilité et de l'indemnisation, afin de tenter d'éviter des procédures judiciaires longues et coûteuses.
Cette exigence est telle qu'ils sont souvent prêts à consentir à des indemnisations substantielles afin de "racheter" le risque d'une procédure.
En ce qui concerne les assureurs, la Directive Solvabilité II leur impose même de réduire au minimum leurs frais généraux, notamment d'avocats, sachant que le coût des sinistres peut être assumé par les réassureurs qui n'ont pas les mêmes contraintes...
Il en résulte que si la résistance de certains assureurs à honorer leurs engagements est toujours concevable, le recours à la transaction est de plus en plus systématique, soit directement de leur part, soit par l'intermédiaire de leurs avocats dans le cadre de procédures contentieuses.
Si le rôle du médiateur est d'aider les parties à renouer le dialogue pour trouver une solution à leur différend, il est important qu'il puisse les guider pour mettre en forme son contenu, notamment lorsqu'aucune d'entre elle n'est assistée par un professionnel du Droit.
Il doit inciter les parties à matérialiser les grandes lignes de leur accord dans un écrit signé, afin qu'il n'y ait aucun malentendu sur son contenu.
Si le médiateur peut "tenir la plume des parties," son rôle n'est pas celui d'un "rédacteur d'acte".
Il doit attirer cependant attirer l'attention des parties sur les points essentielsà régler, tels que : Rappel de la difficulté, obligations de chacune des parties à l'égard de l'autre, modalités et délais d'exécution, saisine éventuelle d'un notaire en cas d'accord sur un problème de liquidation ou pour établir un acte soumis à la publicité foncière, nécessité ou non de l'homologation judiciaire de l'accord, désistement d'une action judiciaire en cours, sort de la charge des frais et honoraires, ou possibilité de nouvelle saisine du médiateur en cas de problème d'exécution, etc...
La Médiation a pour but d'arriver à un compromis dans lequel chacune des parties aura fait des concessions réciproques, c'est à dire à une transaction au sens des articles 2044 et suivant du Code Civil.
Toute tentative de médiation présente un intérêt, même si elle n'aboutit pas, car elle permet de "préparer le terrain" pour un accord futur.
Mais dans le cas où elle aboutit, elle doit présenter la même efficacité qu'une décision de justice.
C'est pourquoi, les parties à un accord écrit issu de la médiation doivent obtenir que son contenu soit rendu exécutoire.
Selon l'Article 6 de la Directive, les parties, ou l'une d'entre elles avec le consentement exprès des autres, peuvent demander que le contenu d'un accord écrit issu d'une médiation soit rendu exécutoire.
Le contenu d'un tel accord est rendu exécutoire, sauf si, en l'espèce, soit ce contenu est contraire au droit de l'État membre dans lequel la demande est formulée, soit le Droit de cet État membre ne prévoit pas la possibilité de le rendre exécutoire.
Caractère exécutoire des accords issus de la Médiation